DESPACHO DECOR/CGU/AGU DESPACHO N. 00003/2022 (DOU DE 23.02.2022)

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DESPACHO DECOR/CGU/AGU DESPACHO N. 00003/2022 (DOU DE 23.02.2022)

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DESPACHO n. 00003/2022/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00407.007554/2011-26

INTERESSADOS: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública

ASSUNTOS: Subscrição de termos de ajustamento de conduta por membros da Advocacia-Geral da União

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União

1. Aprovo, em todos os seus termos, e por seus próprios e robustos fundamentos, o Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU.

2. Em reforço, cumpre consignar que, como é cediço, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, compete à Advocacia-Geral da União, além da consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, a representação judicial e extrajudicial da União. Especificamente a respeito da representação judicial e extrajudicial da Administração, observa-se que assim dispõem a Lei Complementar nº 73, de 1993, a Lei nº 10.480, de 2002, e a Lei nº 9.650, de 1998, em sua literalidade:

Lei Complementar nº 73, de 1993

Art. 1º - A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.

Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.

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Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:

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VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente;

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§ 1º - O Advogado-Geral da União pode representá-la junto a qualquer juízo ou Tribunal.

§ 2º - O Advogado-Geral da União pode avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.

Lei nº 10.480, de 2002

Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.

Lei nº 9.650, de 1998

Art. 4oSão atribuições dos titulares do cargo de Procurador do Banco Central do Brasil:

I - a representação judicial e extrajudicial do Banco Central do Brasil;

3. Não se olvide que a representação judicial e extrajudicial da Administração pela Advocacia-Geral da União também foi regulamentada pelo Anexo I do Decreto nº 10.608, de 2021, segundo o qual cumpre ao Advogado-Geral da União, à Consultoria-Geral da União, à Procuradoria-Geral da União e à Procuradoria-Geral Federal as seguintes atribuições:

Art. 11. À Consultoria-Geral da União compete:

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III - atuar na representação extrajudicial da União, nos termos do regimento interno;

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VII - atuar, no âmbito da sua competência, nas arbitragens, nos ajustes e em acordos que envolvam interesses extrajudiciais da União;

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Art. 16. Ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais compete:

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II - planejar, supervisionar, coordenar, orientar e atuar na representação extrajudicial da União junto ao Tribunal de Contas da União, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e, por determinação do Consultor-Geral da União, a outros órgãos ou entidades federais;

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Art. 18. À Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal compete:

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V - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta nos casos submetidos a procedimento de mediação;

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Art. 22. À Procuradoria-Geral da União compete:

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VIII - examinar propostas de acordos para prevenir ou terminar, judicial ou extrajudicialmente, litígios em sua área de atuação e de seus órgãos de execução.

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Art. 39. A Procuradoria-Geral Federal é órgão vinculado à Advocacia Geral da União, nos termos do disposto na Lei nº 10.480, de 2002, ao qual compete promover:

I - a representação judicial e extrajudicial das autarquias e das fundações públicas federais e as respectivas atividades de consultoria e de assessoramento jurídicos;

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Art. 40. São atribuições do Advogado-Geral da União, órgão mais elevado de assessoramento jurídico do Poder Executivo federal:

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XIV - autorizar a assinatura de termo de ajustamento de conduta pela administração pública federal;

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XXV - avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse da União, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.

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Art. 43. Ao Consultor-Geral da União incumbe:

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III - atuar na representação extrajudicial da União, inclusive junto ao Tribunal de Contas da União;

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4. Neste contexto jurídico, o exame a respeito da possibilidade ou da necessidade de subscrição dos termos de ajustamento de conduta pelos membros da Advocacia-Geral da União, e de seus órgãos vinculados, revela-se intrinsecamente relacionado às atribuições constitucionais, legais e regulamentares referentes à representação em foro judicial e extrajudicial da União, suas autarquias, agências e fundações públicas.

5. Desta maneira, consoante muito bem lançado no Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, ora acolhido em sua integralidade, o Parecer JT-04 (DOU 09/06/2009) merece leitura atualizada pela superveniência da Lei nº 12.249, de 2010, a qual, ao acrescer o art. 4º-A, e seu parágrafo único, na Lei nº 9.469, de 1997, tratou especificamente da atuação da Advocacia-Geral da União nos termos de ajustamento de conduta para fins de prevenir ou terminar litígios, estabelecendo que o instrumento correspondente será "firmado" pela Advocacia-Geral da União, e que cabe ao Advogado-Geral da União "a decisão final quanto à sua celebração".

6. Em síntese, as missões constitucionais da Advocacia-Geral da União compreendem a representação jurídica da União em foro judicial e extrajudicial, e a promoção de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, e, no que se refere especificamente aos termos de ajustamento de conduta para prevenir ou terminar litígios, cumpre à AGU, e seus órgãos vinculados, em todos os casos, avaliar previamente a juridicidade do instrumento e, se for o caso, autorizar sua celebração por ato do Advogado-Geral da União (parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997), observadas as delegações e subdelegações em vigor, sendo necessária, ainda, além da consultoria/assessoramento e da autorização, a subscrição ou assinatura dos instrumentos correspondentes (art. 4º-A, caput , da Lei nº 9.784, de 1997) pelos membros da AGU nas estritas hipóteses em que o termo é formalizado na esfera judicial ou extrajudicial, e na condição de representante jurídico da Administração, atuando em defesa dos interesses do órgão ou entidade.

7. Por conseguinte, nas hipóteses em que há atuação da Advocacia-Geral da União, mediante representação judicial ou extrajudicial (representação jurídica), cumpre aos seus membros, observados atos de delegação e subdelegação em vigor, subscrever os termos de ajustamento de conduta, em conjunto com a autoridade administrativa competente (representação administrativa, legal ou política), sendo evidente que esta assinatura do membro da AGU (ou órgão vinculado) se dá no estrito exercício do mister constitucional de representação (jurídica) da Administração, não assumindo o membro subscritor a condição de compromitente, de compromissário, nem tampouco a responsabilidade pelo adimplemento (ou pelo descumprimento) das obrigações pactuadas. Nestes casos, pois, a AGU, e seus órgãos vinculados, não integram o instrumento como partícipe autônomo, como compromissário ou como compromitente, atuando restritamente como representante judicial ou extrajudicial da Administração, subscrevendo o TAC em conjunto com a autoridade administrativa competente no âmbito da estrutura organizacional do órgão ou entidade que é parte no instrumento.

8. No âmbito estritamente administrativo, em que a Administração se faz representar (representação administrativa, legal ou política) diretamente pelos agentes públicos competentes do órgão ou entidade assessorada, a subscrição do termo de ajustamento de conduta pelos membros da Advocacia-Geral da União é medida despicienda. Ou seja, nas hipóteses em que o órgão jurídico atua apenas em sede de consultoria e assessoramento, para os fins de processamento ou autorização de sua celebração ("decisão final" do Advogado-Geral da União ou autoridade delegada), o termo de ajustamento de conduta pode ser firmado exclusivamente pelo representante administrativo, legal ou político do órgão ou entidade federal (compromissário ou compromitente).

9. Portanto, as regras constitucionais, legais e regulamentares que delimitam as competências da Advocacia-Geral da União, e de seus órgãos vinculados, notadamente a de representação judicial e extrajudicial da Administração, determinam e inspiram a melhor exegese a respeito da necessidade (ou não) de subscrição dos termos de ajustamento de conduta pelos membros AGU, e definem a condição ou status dessa atuação institucional, caso aplicável, que se predica exclusivamente à representação jurídica do órgão ou entidade perante o foro ou instância judicial ou extrajudicial em que é formalizado o termo de ajustamento de conduta.

10. A respeito da distinção entre a representação jurídica da Administração, no foro judicial e extrajudicial, pela Advocacia-Geral da União (art. 131 da CF/1988), e da representação administrativa, legal ou política dos órgãos e entidades diretamente pelas autoridades públicas competentes no âmbito da respectiva estrutura organizacional, o Parecer JT-04 traz elucidativa lição extraída de precedentes da Consultoria-Geral da União, a qual segue parcialmente reproduzida e em plena vigência:

7. Para os advogados públicos, o mandato para atuar extrajudicialmente em nome da pessoa jurídica de direito público lhes é outorgado pela lei, no caso, a própria Constituição. Não obstante, não há que se confundir a representação extrajudicial da União com a sua representação legal e política, as quais são exercidas, dentro de suas competências, pelo Presidente da República e Ministros de Estado, pelo Procurador-Geral da República, pelos Presidentes dos Tribunais da União e dos Conselhos de Justiça, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e pelo Presidente do Tribunal de Contas da União, ou por quem vier a recebê-las por delegação destes, nos termos da lei

8. Destarte, não se compreende como atribuição exclusiva da AGU definida no artigo 131 da Carta de 1988 a representação legal e política da União, as quais competem aos chefes de Poder e seus auxiliares, representados, no âmbito do Poder Executivo, pelos Ministros de Estado (CF, artigo 76). Lembre-se, todavia, que o Advogado-Geral da União também é Ministro de Estado (Lei nº 10.683/2003, artigo 25, parágrafo único), ou seja, possui representação legal e política da União em relação às atividades de administração dos órgãos e serviços da própria AGU.

9.Assim, quando da assinatura de contratos, acordos, convênios e termos, ou quando da participação em assembleias por exemplo, em que as Casas do Legislativo, a Corte de Contas, os Tribunais, a Presidência da República, os Ministérios e seus órgãos representem, dentro de suas competências legais, a União, não se faz necessária a ação exclusiva da Advocacia-Geral da União, cuja atuação, nesses casos , em verdade, especificamente em relação ao Poder Executivo, precede à formalização desses atos, pois se direciona à prévia consultoria jurídica do administrador público a ser feita pelo respectivo órgão jurídico responsável, o que se aplica também aos Poderes Legislativo e Judiciário, dotados de órgãos próprios para a realização desse fim. Como visto, esses atos somente precisam ser da competência da AGU, em caráter excepcional, quando digam respeito à administração da própria AGU ou dos serviços jurídicos da União em sentido amplo, ou quando lhe tenham sido delegados.

10.Logo, via de regra, as funções reservadas com exclusividade à Advocacia-Geral da União pela Constituição quanto à representação extrajudicial da União se limitam , até por sua finalidade institucional, apenas às questões jurídicas relacionadas à administração pública federal, não incluindo as atividades de administração ordinária afetas a cada Poder, Ministério ou órgão em sua área de atuação legal.12 (grifou-se)

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9. Parece certo, portanto, que a representação extrajudicial da União (tal como prevista nos arts. 131 da Constituição e 1º L.C. 73/93) não compreende a representação legal de órgãos ou entidades que se vejam envolvidos em processo administrativo para o que contam com seus próprios assessores técnicos ou o assessoramento jurídico das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou Núcleos de Assessoramento Jurídico para o Executivo, ou assessores jurídicos junto aos órgãos do Legislativo e Judiciário. A representação extrajudicial da União, pela AGU, fica reservada para a defesa dos interesses dela ou de seus órgãos perante Tribunais (Tribunal de Contas, por exemplo) ou Conselhos de contencioso administrativo ou quando o interesse de parte é da União não do órgão.

11. Em qualquer caso, no entanto, notadamente nas hipóteses em que não haja representação (jurídica) judicial ou extrajudicial da Administração pela Advocacia-Geral da União, o parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, impõe que a celebração de termos de ajustamento de conduta seja necessariamente precedida de deliberação conclusiva ou, nos termos da literalidade da lei, de "decisão final" do Advogado-Geral da União, o que faz prevalecer a exegese no sentido de que os TACs devem ser necessariamente precedidos de exame jurídico que conclua pela sua legalidade, ou que apresente condicionantes ou recomendações, cujo cumprimento enseje a juridicidade do instrumento, o que compreenderá a autorização para sua celebração pelo Advogado-Geral da União, ou autoridade jurídica delegada ou subdelegada.

12. Estas premissas são corroboradas pelo art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, que, além de determinar o prévio e obrigatório exame jurídico pela AGU na celebração de termos de ajustamento de conduta, também assinala, ainda que implicitamente, a partir de atenta leitura do seu § 5º, que há hipóteses em que a subscrição dos termos de ajustamento de conduta pela AGU não se faz necessária, o que se dá, na forma do Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, e deste Despacho, nas situações em que a Administração se faz representar na esfera exclusivamente administrativa pelas autoridades ocupantes de cargos que compõem sua própria estrutura organizacional. Não obstante, em qualquer caso, o regulamento é claro ao condicionar a celebração do termo de ajustamento de conduta à prévia avaliação jurídica e deliberação conclusiva do Advogado-Geral da União (§ 6º), observadas as delegações e subdelegações em vigor:

Art. 10. Na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, poderá celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e as seguintes condições:

I - após oitiva do órgão jurídico;

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§ 4º O processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com:

I - o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas;

II - o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta;

III - a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica previstas nos incisos I e II; e

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§ 5º Na hipótese de o compromisso depender de autorização do Advogado-Geral da União e de Ministro de Estado, nos termos do disposto no § 4º do art. 1º ou no art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997,ou ser firmado pela Advocacia-Geral da União, o processo de que trata o § 3º será acompanhado de manifestação de interesse da autoridade máxima do órgão ou da entidade da administração pública na celebração do compromisso.

§ 6º Na hipótese de que trata o § 5º, a decisão final quanto à celebração do compromisso será do Advogado-Geral da União , nos termos do disposto no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997.

13. Ou seja, e em resumo, nas hipóteses em que a Administração se faz juridicamente representada pela Advocacia-Geral da União (ou órgãos vinculados), em foro judicial ou extrajudicial, os membros da Instituição, nesta estrita condição e nos limites da Constituição, das leis e regulamentos, deverão subscrever o termo de ajustamento de conduta, não atuando como compromitentes ou compromissários, mas com o status de representante jurídico, judicial ou extrajudicial da Administração.

14. Esta premissa - competência constitucional de representação (jurídica), em juízo e extrajudicialmente, da Administração (Art. 131), determina em regra a desnecessidade de subscrição de termos de ajustamento de conduta por membros da Advocacia-Geral da União, ou de seus órgãos vinculados, nas hipóteses em que o instrumento se perfectibiliza na esfera estritamente administrativa, ou seja, nos casos em que a Administração Pública se faz presentar diretamente pelas autoridades administrativas responsáveis no âmbito dos órgãos ou entidades competentes, não havendo, nessas hipóteses, a obrigatoriedade de firma pelos membros da AGU, ou de seus órgãos vinculados, porém, também nesses casos, como já consignado, o parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e o art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, impõem o prévio exame jurídico acerca da legalidade do termo e a autorização para sua celebração pelo Advogado-Geral da União, observadas as delegações e subdelegações em vigor.

15. Confirma-se, pois, a vigência do Parecer JT-04, uma vez que seus fundamentos e conclusões, a despeito de anteriores à edição do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e do art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, estão em sintomia com estas disposições, cumprindo apenas aclarar e delimitar que a intervenção ou intercessão da AGU, ou de seus órgãos vinculados, nos termos de ajustamento de conduta não enseja necessariamente a subscrição ou firma do instrumento pelos membros competentes em todos os casos, observadas as delegações em vigor, uma vez que tal medida se faz necessária tão somente nas hipóteses em que a AGU atua na condição de representante jurídica em defesa dos interesses do órgão ou entidade e em foro judicial ou extrajudicial.

16. Por fim, resta confirmar e corroborar os termos e fundamentos do Parecer nº 55/2020/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho nº 396/2020/DECOR/CGU/AGU, e pelos Despachos subsequentes das autoridades superiores da CGU/AGU (seqs. 14 a 18 do NUP 33910.026773/2019-21), parafraseando nos parágrafos subsequentes algumas das considerações e conclusões lançadas, que se relacionam com o objeto destes autos.

17. A legislação de regência dos termos de ajustamento de conduta não estabelece situações em que a celebração dos instrumentos prescindem da autorização da Advocacia-Geral da União, isto porque, invariavelmente, buscando a sua formalização prevenir ou terminar litígio, na forma do caput do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, incumbe-lhe assegurar sua constituição válida como título executivo extrajudicial, consoante § 6º do art. 5º, da Lei nº 7.347, de 1985 (c/c art. 29, § 1º, da Lei nº 9.656, de 1998; e com o art. 10, § 2º, inciso III, alínea "e" do Decreto nº 9.830, de 2019), apto a viabilizar contra o descumprimento das obrigações assumidas o manejo das medidas judiciais cabíveis para satisfação das sanções cominadas, que são cláusulas obrigatórias por explícita determinação do inciso V do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997; do inciso IV do § 1º do art. 26 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942; do inciso II do § 2º do art. 29 da Lei nº 9.656, de 1998; e do art. 10, § 2º, inciso III, alínea "f" do Decreto nº 9.830, de 2019.

18. Nestes termos, deve ser ratificado o entendimento no sentido de que a autorização do Advogado-Geral da União para a celebração de termos de ajustamento de conduta faz-se cogente independentemente de ser o órgão ou a entidade pública compromitente ou compromissário, uma vez que o art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, é explícito ao determinar que a celebração dos termos de ajustamento de conduta se condiciona à deliberação conclusiva da Advocacia-Geral da União, sempre se observando as delegações e subdelegações em vigor.

19. Evidentemente, porém, a intercessão da Advocacia-Geral da União, inclusive mediante assinatura dos termos de ajustamento de conduta, limita-se à promoção da representação (jurídica) da Administração no foro judicial ou extrajudicial, e a questões relacionadas à legalidade da celebração do termo de ajustamento de conduta, em estrito respeito às competências que lhe são atribuídas pelo art. 131 da Constituição Federal, e considerando que o próprio parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, determina que "manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta" deve ser prestada pelo órgão administrativo competente.

20. Além de nunca assumir a condição de compromitente ou compromissário do termo de ajustamento de conduta, o exame e eventual subscrição do instrumento por parte de membro da AGU, ou de seus órgãos vinculados, adstringe-se ao viés estritamente jurídico, o que também se extrai do teor do § 4º, incisos I e II, do art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, que determina que a instrução do feito deve contar com "parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas"; e com "parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta", a revelar uma objetiva segregação das funções e competências dos órgãos administrativos e jurídicos envolvidos na formalização do instrumento.

21. A competência de que cuida o parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, pode ser delegada, na esteira da melhor exegese dos arts. 11 a 13 da Lei nº 9.784, de 1999; do art. 6º, inciso IV, e arts. 12 e 13 do Decreto-Lei nº 200, de 1967; e do Decreto nº 83.937, de 1979. Neste sentido, vigora atualmente a Portaria nº 12, de 16 de janeiro de 2020 (DOU 17/01/2020), do Advogado-Geral da União, por meio da qual foi delegada "ao Consultor-Geral da União e ao Procurador-Geral Federal a competência de que trata o art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, para, no âmbito de suas atribuições, autorizar a celebração de termo de ajustamento de conduta", admitindo explicitamente a subdelegação, conforme parágrafo único do seu art. 1º. A respeito da subdelegação, no âmbito da Consultoria-Geral da União foi editada a Portaria nº 6, de 6 de fevereiro de 2020, que subdelegou a competência para autorizar a celebração de termos de ajustamento de conduta aos titulares dos órgãos consultivos de execução.

22. Por derradeiro, cumpre reiterar o seguinte trecho do Parecer JT-04, vinculante no âmbito da Administração porque aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União que circulou em 9 de junho de 2009 (disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/AGU/PRC-JT-04-2009.htm), oportunidade em que se concluiu que:

"18. Corroborando este posicionamento o Prof. Akaoui assevera que, apesar de o termo de compromisso ser entendido pela maioria da doutrina como uma forma peculiar de transação, et litteris:

não se trata esta figura de uma transação (que impõe necessariamente concessões bilaterais), mas sim, mero acordo, em que a liberdade do órgão público fica restrita apenas à forma pela qual se darão as medidas corretivas e o tempo, porém sempre após análise criteriosa da melhor forma, bem como do tempo mais exíguo possível.7

19. De fato, o termo de compromisso de ajustamento de conduta não pode possuir a mesma natureza jurídica da transação, uma vez que o órgão legitimado a celebrar o acordo não pode realizar concessões a respeito dos direitos que constituam o objeto do termo, tendo em vista que tais direitos são indisponíveis. Tal situação, per si, desconfigura a principal característica da transação, conforme o disposto no art. 1.025 do Código Civil. Deve-se ressaltar que a lei utilizou-se da expressão "tomar do interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais", dando-se, portanto, caráter impositivo à atuação do órgão legitimado, afastando a natureza de acordo ou transação.

20. Nesse sentido, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho ensina que o termo de compromisso pode ser definido como "o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende o interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais [...]".

23. Isto posto, no regular exercício das competências conferias pelo art. 14 do Anexo I do Decreto nº 10.608, de 2021, aprovo o Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, sugerindo-se à apreciação superior a uniformização da jurisprudência administrativa nos seguintes termos:

A)as missões de patamar constitucional da Advocacia-Geral da União compreendem a representação jurídica da Administração em foro judicial e extrajudicial, e a promoção de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, do art. 1º e art. 4º, inciso VI, e §§ 1º e 2º, da Lei Complementar nº 73, de 1993, do art. 10 da Lei nº 10.480, de 2002, e do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.560, de 1998, e, no que se refere especificamente aos termos de ajustamento de conduta para prevenir ou terminar litígios, cumpre à AGU, em todos os casos, avaliar previamente a juridicidade do instrumento e, se for o caso, autorizar sua celebração por ato do Advogado-Geral da União (parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.784, de 1997), observadas as delegações e subdelegações em vigor, sendo necessária, ainda, a subscrição ou assinatura dos instrumentos correspondentes (art. 4º-A, caput , da Lei nº 9.784, de 1997) pelos membros da AGU nas estritas hipóteses em que o TAC é formalizado em instância judicial ou extrajudicial, e na condição de representante jurídico da Administração, não assumindo o membro subscritor a condição de compromitente, de compromissário, nem tampouco a responsabilidade pelo adimplemento (ou pelo descumprimento) das obrigações pactuadas. Nestes casos, pois, a AGU, e seus órgãos vinculados, não integram o instrumento como partícipe autônomo, como compromissário nem como compromitente, atuando como representante judicial ou extrajudicial da Administração no foro em que é formalizado o TAC, subscrevendo-o em conjunto com a autoridade administrativa competente no âmbito da estrutura organizacional do órgão ou entidade que é parte no instrumento;

B)a respeito do órgão da AGU competente (contencioso/consultivo) para subscrever o termo de ajustamento de conduta, resta incólume a conclusão posta no Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008 (que compõe o Parecer JT-04), no sentido de que "No que concerne à definição dos órgãos da Advocacia-Geral da União que deverão intervir na assinatura do termo, penso estar correta a distinção calcada na existência ou não de ação judicial sobre a matéria: se o termo for firmado durante o curso de ação judicial, caberá à unidade do contencioso responsável pelo acompanhamento do processo; se, de outro lado, o termo for firmado anteriormente ao ajuizamento da demanda judicial, a assinatura do termo, em conjunto com o agente público titular do órgão compromissário, será da competência da Consultoria Jurídica do Ministério ao qual o órgão estiver subordinado, cabendo aos Núcleos de Assessoramento Jurídico essa papel quando compromissário for o órgão público descentralizado.";

C) no âmbito estritamente administrativo, em que a Administração se faz representar (representação administrativa, legal ou política) diretamente pelos agentes públicos competentes, ocupantes de cargos da estrutura organizacional do órgão ou entidade assessorada, a subscrição do termo de ajustamento de conduta pelos membros da Advocacia-Geral da União, e órgãos vinculados, é medida despicienda. Ou seja, nas hipóteses em que o órgão jurídico atua exclusivamente em sede de consultoria e assessoramento, para os fins de processamento e autorização de sua celebração, prevista no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997 ("decisão final" do Advogado-Geral da União ou autoridade delegada), o termo de ajustamento de conduta pode ser firmado apenas pelo representante administrativo, legal ou político do órgão ou entidade federal que é parte no instrumento (compromissário ou compromitente);

D)a respeito da autorização para a celebração do termo de ajustamento de conduta, a ser externada pelo Advogado-Geral da União, observadas as delegações e subdelegações, reitere-se a alínea "b" do Despacho nº 396/2020/DECOR/CGU/AGU (seqs. 14 a 18 do NUP 33910.026773/2019-21), no sentido de que "a necessária intercessão da Advocacia-Geral da União prevista no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, possui natureza obrigatória, sendo que a manifestação favorável do AGU, ou do órgão delegado/subdelegado, representa condição necessária para a celebração do termo de ajustamento de conduta, não obstante, registre-se que referenciada manifestação da Advocacia-Geral da União, e de órgãos que lhe são vinculados, alcança estritamente aspectos relacionados à juridicidade dos instrumentos, em respeito às competências que são determinadas pelo art. 131 da Constituição Federal, escapando da análise questões de ordem técnica e relacionadas ao mérito administrativo, à conveniência e à oportunidade, considerando que o próprio parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, determina que manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta' encontra-se na alçada do órgão (ou entidade) administrativo competente", a revelar uma objetiva segregação das funções e competências dos órgãos administrativos e jurídicos envolvidos na formalização do instrumento; e

E)m atenção aos preceitos da segurança jurídica, também resta confirmar a alínea "c" do Despacho nº 396/2020/DECOR/CGU/AGU, de maneira que "o entendimento ora consolidado deve observar o inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, e o art. 24 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, com a redação conferida pela Lei nº 13.655, de 2018", ou seja, a uniformização da jurisprudência administrativa levada a efeito pelo Parecer nº 56/2018/DECOR/CGU/AGU, pelo Parecer nº 80/2019/DECOR/CGU/AGU, pelo Parecer nº 55/2020/DECOR/CGU/AGU, e pelo Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, agora aprovado, não compromete per sia validade de eventuais termos de ajustamento de conduta firmados sob orientação jurídica anterior e distinta; contudo recomenda-se que eventuais aditamentos subsequentes, celebrados no âmbito destes instrumentos adrede formalizados, bem como que os novos termos de ajustamento de conduta observem a exegese ora consolidada a respeito do caput e parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e do art. 10, §§ 4º, 5º e 6º, do Decreto nº 9.830, de 2019, sem prejuízo, evidentemente, das delegações e subdelegações de competência aplicáveis.

24. Caso acolhido, confira-se ciência à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, à Procuradoria-Geral Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, à Procuradoria-Geral da União, à Secretaria-Geral de Contencioso, ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais, à Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal, ao Departamento de Assuntos Jurídicos Internos, ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas, às Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados, e às Consultorias Jurídicas da União nos Estados e no município de São José dos Campos.

Brasília, 05 de janeiro de 2022.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER n. 00076/2021/DECOR/CGU/AGU

Referência:00407.007554/2011-26 (Conexo ao 33910.026773/2019-21)

Interessada: Consultoria Jurídica no Ministério da Justiça e Segurança Pública

Assunto: Questionamentos versados a competências para celebração de TACs

EMENTA:

I - Direito Administrativo. caput e parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10/07/1997. Inciso VI do art. 36 do Anexo I do Decreto n. 7.392, de 13/12/2010, atual inciso XIV do art. 40 do Anexo I do Decreto n. 10.608, de 25/01/2021. Art. 10, § 5º, do Decreto n. 9.830, de 10/06/2019. Repercussões sobre a orientação do Parecer nº JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007).

II - Subscrição de termos de ajustamento de conduta (TACs) por órgãos da AGU, no contexto das orientações do Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018), que remete à prévia aprovação do Advogado-Geral da União atuações da Administração Federal como compromitente ou compromissária, do Parecer nº 080/2019/Decor-CGU/AGU (02/09/2019), que as estende a aditivos futuros de TACs anteriores, e do Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU (25/05/2020), que as aplica a processos regulatórios regidos pelo art. 26 do Decreto-Lei n. 4.657, de 04/09/1942, pelo § 1º do art. 29 da Lei nº 9.656, de 03/06/1998, e pelo art. 32 da Lei n. 13.848, de 25/06/2019.

III - A superveniente introdução do parágrafo único no art. 4º-A na Lei nº 9.469, de 10/07/1997, pelo art. 84 da Lei nº 12.249, de 11/06/2010, sugere a necessidade de atualização parcial da orientação do Parecer nº JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007), nos termos infra.

IV- É desnecessária a subscrição pela AGU de TACs em cuja celebração apenas preste consultoria ou assessoramento jurídico e/ou atue somente como órgão autorizador (anuente). Cabe-lhe fazê-lo quando atue concomitante ou exclusivamente como representante judicial ou extrajudicial, em instrumentos a serem celebrados perante o próprio juízo da representação, e não - de regra - em âmbito puramente administrativo, sempre os subscrevendo estritamente como representante, e não como compromissária ou compromitente.

(Cód. 33)

Sr. Diretor do Decor/CGU,

I - CONTEXTUALIZAÇÃO

1 - Submete-se à Consultoria-Geral da União questionamento acerca de competências de órgãos jurídicos da AGU na subscrição de termos de ajustamento de conduta, suscitado na esteira do Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU(26/07/2018 - 00407.007554/2011-26)[1], que para fins da prévia submissão desses instrumentos à aprovação do Advogado-Geral da União (parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997) não distingue situações em que o órgão ou ente federal os celebre como compromitente ou compromissário, e do Parecer nº 080/2019/Decor-CGU/AGU(02/09/2019 - 02003.000819/2018-18)[2], que à referida aprovação remete inclusive aditivos a TACs anteriores à publicização daquele primeiro opinativo, ambos depois acrescidos do Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU(25/05/2020 - 33910.026773/2019-21)[3], que os aplica aos termos de ajustamento de conduta firmados nos processos regulatórios a que se referem - dentre outros - o art. 26 do Decreto-Lei n. 4.657, de 04/09/1942, o § 1º do art. 29 da Lei nº 9.656, de 03/06/1998, e o art. 32 da Lei n. 13.848, de 25/06/2019.

2 - A teor da Nota n. 037/2020/Conjur-MJSP/CGU/AGU(27/02/2020)[4]solicita-se que à vista do Parecer nº JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007), e do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10/07/1997, a CGU/AGU se pronuncie conclusivamente quanto à necessidade de o titular do órgão jurídico da AGU subscrever o TAC conjuntamente com o administrador federal, posto que:

a)o parágrafo único daquele artigo prevê apenas a autorização do Advogado-Geral da União, nesse sentido tendo se orientado a Portaria CGU nº 09, de 16/06/2009, e, após o Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018 - 00407.007554/2011-26) e a Nota nº 150/2019/Deaex-CGU/AGU[5], também a Portaria AGU nº 12, de 16/01/2020, a Portaria PGF nº 24, de 17/01/2020, e a Portaria CGU nº 06, de 06/02/2020;

b)embora essa orientação alinhe-se aos novos regramentos legais, e não pareça contrariar os textos do Parecer AGU nº JT-04 ou do Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018), pois que de ambos os opinativos se infere para a hipótese apenas a necessidade de intercessão obrigatória da AGU, pareceria haver orientação diversa quanto às consultorias jurídicas, dada a redação dos parágrafos sétimo a nono do Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008(19/03/2008 - 00400.000738/2007-49)[6], e do parágrafo sexto do Despacho nº 199/2019/Decor-CGU/AGU(25/03/2019)[7], que se remete ao oitavo parágrafo daquele[8];

c) na consultoria jurídica promovente mantém-se do Despacho CGU n. 126/2008 a orientação de subscrição conjunta de TACs pelos órgãos jurídico e administrativo, inobstante esse despacho, ao aludir a assinatura conjunta, pareça ter inovado em relação ao parágrafo 37 do Parecer nº JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007), que refere apenas a "participação"[9], de resto esse conjunto de pronunciamentos antecedendo à Lei n. 12.249, de 11/06/2010, que introduziu no art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997 mera referência a "autorização", podendo haver um descompasso com a LC n. 73/1993, que atribui à AGU "assistir a autoridade assessorada", limitando-a, portanto, à análise jurídica;

d)exigir que o órgão consultivo subscreva o TAC o colocaria em situação assimétrica à que a lei e as portarias referidas asseguram ao Advogado-Geral e seus delegados, porquanto lhes atribuem tão-somente o mister de autorizar a celebração de TACs da Administração compromitente ou compromissária, e não de os subscrever.

3 - Por isso, quanto a este ponto específico (necessidade, ou não, de subscrição de TACs pelo órgão jurídico) demanda-se à CGU/AGU esclarecimento acerca da diretriz adotada, seja pelo Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018 - 00407.007554/2011-26), seja pelo Despacho nº 199/2019/Decor-CGU/AGU (25/03/2019), que o aprovou no âmbito do Decor/CGU.

4 - Por impulso da Cota nº 056/2020/Decor-CGU/AGU(25/05/2020)[10]vários órgãos consultivos foram instados a se pronunciar acerca de suas atuais praxes na celebração de termos de ajustamento de conduta, e a esclarecer se em seu âmbito de atuação os órgãos da AGU e do ente público interessado os têm subscrito isolada ou conjuntamente, nas seguintes situações:

A - TACs preventivos administrativos:

i) instrumentos firmados administrativamente na ausência de lides judiciais, em que no momento da subscrição atue a AGU como representante extrajudiciale autoridades administrativas como (re)presentantes (Deaex);

ii )instrumentos firmados administrativamentenaausência de lides judiciais, em que no momento da subscrição atue a AGU comoagente de conciliaçãoe autoridades administrativas como (re)presentantes (CCAF); e

iii)instrumentos firmados administrativamentenaausência de lides judiciais, em que no momento da subscrição atue a AGU comoórgão de assessoria jurídicae as autoridades administrativas como (re)presentantes (Deaex).

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B - TACs terminativos administrativos:

iv) instrumentos firmados administrativamente e subsequentemente noticiados emlides judiciais preexistentes, em que no momento da subscrição atue a AGU como representante extrajudiciale autoridades administrativas como (re)presentantes (Deaex, PGBC, PGF, PGFN e PGU);

v)instrumentos firmados administrativamente e subsequentemente noticiados emlides judiciais preexistentes, em que no momento da subscrição atue a AGU como agente de conciliaçãoe autoridades administrativas como (re)presentantes (CCAF, PGBC, PGF, PGFN e PGU);

vi)instrumentos firmados administrativamente e subsequentemente noticiados emlides judiciais preexistentes, em que no momento da subscrição atue a AGU comoórgão de assessoria jurídicae autoridades administrativas como (re)presentantes (Deaex, PGBC, PGF, PGFN e PGU);

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C - TACs terminativos judiciais:

vii) instrumentos firmados diretamente em lides judiciais, com atuação da AGU como representante judicial e de autoridades administrativas como (re)presentantes (PGBC, PGF, PGFN e PGU).

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5-Como decorrência, enriqueceu a instrução um amplo cortejo de pronunciamentos, constando:

a) na Nota n. 1.252/2020/PGU/AGU (28/06/2020)[11], que no exercício da representação judicial da União a PGU e seus órgãos de execução, pelos Advogados da União indicados no inciso XV do art. 11 e XIV do art. 14 do AR/AGU n. 05/2002, e nos artigos 1º e 7º da OS/PGU n. 010/2008, subscrevem TACs conjuntamente com as autoridades administrativas;

b) no Parecer n. 017/2020/Deaex-CGU/AGU(29/06/2020)[12], posicionamento no sentido de que as autoridades delegadas pelo Advogado-Geral da União para autorizar celebração de TACs não devem subscrevê-los, porquanto incumbe aos gestores públicos e agentes políticos fazê-lo;

c) no Despacho n. 006/2020/DEP/DEPCONSU/PGF/AGU (03/07/2020)[13], que embora seja possível antecipar que "diversas autarquias assessoradas por órgãos de execução da PGF firmam TACs independentemente da existência prévia de processo judicial", insta que a respeito sejam colhidos os pronunciamentos dos órgãos da estrutura da PGF;

d) na Cota n. 118/2020/COEPA/PFE-ANA/PGF/AGU (21/07/2020)[14], que apesar de não ser comum no âmbito da ANA a celebração de TACs em processos administrativos ou judiciais, o cenário pode vir a se alterar com a competência que lhe atribuiu a Lei n. 14.026/2020 para regular os serviços de saneamento básico, de qualquer modo à hipótese aplicando-se o assessoramento jurídico de sua Procuradoria, notadamente na análise de minutas, a ser feito consoante a Portaria PGF nº 201/2013, alterada pela Portaria PGF nº 24/2020, e as orientações dos órgãos centrais da AGU, visto no seu âmbito inexistir norma interna específica para o tema;

e) no Despacho n. 017/2020/PROT/PF-Sudene/PGF/AGU(23/07/2020)[15], naCota n. 091/2020/PFE/FUN/PA/PF-Funasa-PA/PGF/AGU(23/07/2020)[16], naCota n. 056/2020/PFE/FUN/MT/PF-Funasa-MT/PGF/AGU(23/07/2020)[17], naCota n. 737/2020/PFE/FUN/RJ/PF-Funasa-RJ/PGF/AGU(23/07/2020)[18], naCota n. 00037/2020/PFE/FUN/SP/PF-Funasa-SP/PGF/AGU(24/07/2020)[19], noDespacho n. 070/2020/GAB/PFE/PF-Funasa/PGF/AGU(29/07/2021)[20], noDespacho n. 076/2020/GAB/PF-CNEN/PF-CNEN/PGF/AGU(05/10/2021)[21], noDespacho n. 109/2020/GAB/PF-CNEN/PFCNEN/PGF/AGU(15/12/2020)[22]e noOfício n. 3.845/2021-BCB/PCBC(12/02/2021)[23]que até aqueles momentos não se tinha notícia de nenhuma ocorrência de celebração de TACs;

f) na Nota n. 156/2020/COMAF/PFE-ICMBIO/PGF/AGU(23/07/2020)[24], que no âmbito do ICMBio o tema constava regulado na Portaria n. 53, de 02/05/2014, que por estar defasada em relação aos entendimentos da AGU, foi objeto de proposta de alteração no ainda não aprovado Parecer n. 003/2017/DAE/PFE-ICMBIO/PGF/AGU (02070.000321/2014-10), anexado de minuta cujos artigos 15, 16 e 23 preveem subscrição apenas pela autoridade administrativa;

g) no Despacho n. 092/2020/PF-Sudeco/PGF/AGU(28/07/2020)[25], remissivo a mensagem eletrônica de 27/07/2020[26], que haveria no âmbito da Sudeco - Superintendência do Desenvolvimento do Centro Oeste dois TACs celebrados no exercício de seu poder disciplinar, com base na Instrução Normativa nº 4, de 21/02/2020, da Controladoria-Geral da União/Corregedoria-Geral da União, versando responsabilidades de servidores da autarquia;

h) na Nota n. 070/2020/PROC/PF-IPHAN/PGF/AGU(28/07/2021)[27]que os artigos 17 e 18 da Portaria IPHAN n. 159/2016 preveem análise jurídica dos TACs pela Procuradoria, e que após o Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018) e as Portarias n. 12/2020-AGU e n. 24/2020-PGF, a PF/IPHAN passou a atuar na autorização de celebrações em que o ente seja compromitente, porém sem subscrever os instrumentos;

i) na Nota Jurídica n. 038/2020/COAF/PFE/PFE-FUNAI/PGF/AGU(29/07/2020)[28]que haveria atuação apenas de assessoramento e consultoria na celebração de TACs, sem sua subscrição pela Procuradoria;

j) no Despacho n. 147/2020/NCA/PF-ANTAQ/PGF/AGU(29/07/2020)[29], remissivo aoParecer n. 048/2020/NCA/PF-ANTAQ/PGF/AGU(03/06/2020 - 00407.020726/2019-12 - seq. 93), que se opõe à aplicação do parágrafo único do art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997 aos TACs ditos regulatórios, e, implicitamente, faz objeção à sua subscrição pela Procuradoria;

k) no Despacho n. 016/2020/MP/PFFBN/PGF/AGU(30/07/2020)[30], remissivo a mensagens eletrônicas de 21/07/2020, que a PF/FUNDAJ[31]e a PF/IBRAM[32]informaram inexistir até aquele momento notícia de ocorrência de celebração de TACs;

l) na Nota n. 032/2020/PF-ANEEL/PGF/AGU(30/07/2020)[33], que com a revogação da Resolução Normativa ANEEL n. 333, de 07/10/2008, pela Resolução Normativa ANEEL n. 712, de 19/04/2016, foi excluída a previsão normativa para a celebração de TAC's no âmbito da Agência;

m) na Cota n. 178/2020/CGA/PFE-INCRA-Sede/PGF/AGU(30/07/2020)[34], que a subscrição de TACs não é prática de grande recorrência na autarquia, tendo-se identificado alguns poucos casos, nos quais o texto da Cota faz presumir atuação sem subscrição pela Procuradoria;

n) na Nota n. 106/2020/COJUD/PFE-Ibama-Sede/PGF/AGU(24/07/2020)[35], que se tem aplicado orientação homóloga à do Parecer n. 017/2020/Deaex-CGU/AGU (29/06/2020)[36]em qualquer modalidade de TAC, deixando a PFE/Ibama de subscrevê-los, sob premissa de caber aos gestores públicos e agentes políticos fazê-lo, conforme dispõe o inciso IV do art. 23 do Anexo I do Decreto nº 8.973, de 24/01/2017, que fixa as atribuições do dirigente máximo da Autarquia, e, como inexiste norma específica a respeito, procede-se conforme a Portaria AGU nº 690/2009, a Portaria PGF nº 201/2013 e as orientações emanadas dos órgãos de direção da AGU e da PGF, por fim suscitando os questionamentos dos seus parágrafos 23 a 28;

o) no Despacho n. 018/2020/ASJU/PF-FCP/PGF/AGU(02/08/2020)[37], remissivo aoParecer nº 46/2020/COPAB/DPA/PR(30/07/2020)[38], que no âmbito da Fundação Cultural Palmares houve a identificação de apenas duas ocorrências amoldadas à figura de TAC, ambas sem subscrição pela Procuradoria, anuindo-se aos termos do Parecer n. 017/2020/Deaex-CGU/AGU (29/06/2020), no sentido da sua subscrição apenas pela autoridade administrativa;

p) no Despacho n. 827/2020/CCON/PFE-DNIT/PGF/AGU(17/08/2020)[39], que inexistem normas internas ao DNIT acerca do procedimento para elaboração e celebração de TACs, daí aplicar-se a Portaria AGU nº 690, de 20/05/2009, e a Portaria PGF nº 201, de 28/03/2013, sem subscrição do instrumento pela Procuradoria;

q) no Parecer n. 094/2020/CCAF/CONC./CGU/AGU(02/10/2020)[40], alinhado ao Parecer n. 017/2020/Deaex-CGU/AGU (29/06/2020), que a subscrição de TACs deve incumbir apenas a gestores públicos e agentes políticos, seguindo-se sua aprovação apenas parcial noDespacho n. 358/2020/CCAF/CONC./CGU/AGU(07/10/2021)[41], que admite sua subscrição também por integrantes da AGU que atuem no caso como (re)presentante judicial ou extrajudicial da União;

r) na Nota n. 2.539/2020/PGFN/AGU(16/10/2020)[42], que os TACs celebrados em ações nas quais se questiona a inclusão no cadastro de empregadores que tenham submetido trabalhadores a condições análogas à de escravo (Portaria Interministerial MTPS/MMIRDH nº 4, de 11/05/2016) são subscritos também por representante da PGU/AGU;

s) na Nota n. 440/2020/PF-ANTT/PGF/AGU(22/10/2020)[43], que embora não haja notícia de celebração de TACs no âmbito da ANTT, sua possibilidade é prevista na Resolução ANTT nº 5.823, de 12/06/2018, com assessoramento jurídico da PF/ANTT, sem subscrição do instrumento pela Procuradoria;

t) na Nota n. 292/2020/CGAAD/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU(04/11/2020)[44], que o tema é na SUSEP regulado pela Circular SUSEP nº 547/17, editada por força do art. 149 da Res. CNSP nº 243/11 (atual art. 165 da Res. CNSP nº 393/20), com assessoramento jurídico da PF/SUSEP, sem subscrição do instrumento pela Procuradoria;

u) na Cota n. 3.408/2020/PFE-Anatel/PGF/AGU(04/12/2020)[45], que o tema é na Anatel regulado pela Resolução nº 629, de 16/12/2013, com assessoramento jurídico da PF/Anatel, sem subscrição do instrumento pela Procuradoria;

v) no Despacho n. 103/2021/PF-ANP/PGF/AGU(25/01/2021)[46], que embora entenda-se descabida a autorização a que se refere a Portaria AGU n. 012, de 16/01/2020 (D.O.U de 17/01/2020), e defenda-se reserva da expressão "termo de ajuste de conduta" para os instrumentos firmados no contexto de ações civis públicas, inexiste na ANP notícia de TAC celebrado, ou regulamentação sobre o tema;

w) no Parecer n. 039/2020/DEP/DEPCONSU/PGF/AGU(18/10/2020)[47]proposição de revogação doParecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU(26/07/2018 - 00407.007554/2011-26)[48]e de todas as manifestações que o aprovaram ou complementaram, bem como do Parecer nº 001/2013/'Decor/CGU/AGU, do Parecer nº 42/2017/Deaex/CGU/AGU, do Despacho nº 044/2011/STF/CGU/AGU e de todas as manifestações que os aprovaram, porém sem aprovação peloDespacho n. 014/2021/GAB/DEPCONSU/PGF/AGU(04/03/2021)[49], devido aos efeitos vinculantes da aprovação doParecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU(25/05/2020 - 33910.026773/2019-21)[50]o terem tornado prejudicado;

x) no Parecer n. 001/2021/NAEXT/DEPCONSU/PGF/AGU(22/04/2021)[51], a sustentação da inexigibilidade de subscrição do TAC pela AGU, posto entender ser prerrogativa "de quem detém a representatividade legal ou política do órgão ou da entidade pública federal"; e

y) na Nota n. 025/2021/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU(07/06/2021)[52], que a Lei n° 9.457/97 instituiu o TAC como alternativa para a solução de litígios administrativos no âmbito da CVM, que valeu-se da prerrogativa do inciso I do art. 8º da Lei nº 6.385/76 para regulá-lo, via Deliberação CVM nº 390/2001, revogada pela Instrução CVM nº 607, de 17/07/2019, cujos artigos 83 a 87 estabelecem assessoramento jurídico restrito aos aspectos formais da minuta, sem subscrição do instrumento pela da PF/CVM, e que esta, com fundamento na Portaria nº 262, de 05/05/2017, adotou o Parecer n. 142/2019/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU como manifestação jurídica referencial para os processos que envolvam a sua celebração.

6 - É o indispensável a relatar, para os fins da manifestação que segue.

II - ANÁLISE E MANIFESTAÇÃO

7 - Busca-se, portanto, orientação uniforme acerca da necessidade de o titular do órgão jurídico em atuação direta junto ao órgão ou ente administrativo subscrever o termo de ajustamento de conduta conjuntamente com o seu administrador competente.

II. 1 - O Parecer JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007)

8 - A teor da orientação geral proposta no Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007, convolado noParecer JT - 04/2008, de 27/05/2009, incumbe à AGU "intervir", "participar" ou "interceder" na celebração de TACs,verbis:

"[...] EMENTA: (...)III- A Advocacia-Geral da União deve intervir obrigatoriamente na celebração dos Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta.

36. Cabe agora definir qual o órgão da Advocacia-Geral da União incumbiráintervir.

37. Se o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado em momento anterior ao do ajuizamento de demanda judicial, a Advocacia-Geral da União deverá participar por intermédio da respectiva Consultoria Jurídica que estiver vinculada ao órgão compromissário ou, se for o caso, pelo respectivo Núcleo de Assessoramento Jurídico.

38. Se, entretanto, o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado durante o trâmite de demanda judicial, a Advocacia-Geral da União deverá estar presente por intercessão da unidade contenciosa que for responsável pelo acompanhamento do processo.

39. Por fim, em se tratando de termo de compromisso de ajustamento de conduta que tenha a participação de alguma entidade ou órgão da Administração Pública Indireta a intervenção, em relação a estes, dar-se-á pela participação da respectiva Procuradoria Federal vinculada .

.....................................................................................................................

41. Em conclusão, o termo de compromisso de ajustamento de conduta deve ser assinado pela autoridade máxima do órgão compromissário ou por agente público com delegação de poderes expressos para tal exercício, tendo a intercessão obrigatória da Advocacia-Geral da União em cumprimento ao comando constitucional. [...]"(sublinhados e negritos do transcritor)

9 - Entretanto, ao acolhê-lo, e antes de o submeter ao Advogado-Geral da União, o parágrafo oitavo do Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008(19/03/2008), aduzindo à orientação do parecer que então aprovava, enunciou caber ao órgão jurídico "intervir na assinatura do termo", proceder à "assinatura do termo, em conjunto" e "firmar o termo":

"[...] 7. Parecem-me adequadas as conclusões do mencionado Parecer quando apontam a necessidade de participação da Advocacia-Geral da União na celebração de termo de ajustamento de conduta, juntamente com o agente público titular do órgão compromissário , tendo em vista as implicações da assinatura do mencionado termo, em face do contido no texto constitucional e na LC nº 73/93. Destaco, nesse sentido, os itens 30, 31 e 37 do citado Parecer.

8. No que concerne à definição dos órgãos da Advocacia-Geral da União que deverão intervir na assinatura do termo , penso estar correta a distinção calcada na existência ou não de ação judicial sobre a matéria: se o termo for firmado durante o curso de ação judicial , caberá à unidade do contencioso responsável pelo acompanhamento do processo; se, de outro lado, o termo for firmado anteriormente ao ajuizamento da demanda judicial, a assinatura do termo, em conjunto com o agente público titular do órgão compromissário, será da competência da Consultoria Jurídica do Ministério ao qual o órgão estiver subordinado, cabendo aos Núcleos de Assessoramento Jurídico esse papel quando compromissário for o órgão público descentralizado. Sublinhe-se quanto a este ponto o contido nos itens 33 e 34 do mencionado Parecer.

9. Se a assinatura do termo de ajustamento de conduta couber ao agente público titular de autarquia ou fundação , será legitimada afirmar o termo a respectiva Procuradoria Federal vinculada, consoante o item 35 do Parecer. [...]"(sublinhados e negritos do transcritor)

10 - E nesses termos foi que o opinativo acabou sendo adotado pelo Advogado-Geral da União, em cujo despacho de aprovação pode-se ler:

"Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/RA-03/2007, da lavra do Advogado da União, Dr. Rafaelo Abritta, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40, § 1º, da referida Lei Complementar."(negritos do transcritor)

II. 2 - Desnecessidade atual do órgão jurídico indiscriminadamente subscrever o instrumento

11 - Porém, parece-nos - s.m.j. - que essa orientação acabou por serem parte superada, não por efeitos do inciso VI do art. 36 do Anexo I do Decreto n. 7.392, de 13/12/2010 (atual inciso XIV do art. 40 do Decreto n. 10.608, de 25/01/2021)[53][54], mas principalmente pela superveniência do art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997, na redação introduzida pelo art. 84 da Lei nº 12.249, de 11/06/2010, mediante a Emenda n. 120, de iniciativa do Relator-Revisor doPLV n. 01/2010(Emenda n. 27 do Senado), por solicitação da própria Advocacia-Geral da União[55], conforme já analisado no parágrafo 24 e seguintes do Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU(25/05/2020 - 33910.026773/2019-21).

12-Ali observou-se que com o advento de referida inovação normativa se poderiam alcançar duas compreensões coordenadas e convergentes, ambas conotadas por "hipóteses que envolvam interesse público "e igualmente submetidas à decisão final do Advogado-Geral da União, a saber:

a)a que a partir do caput do art. 4º-A situaria a AGU, conforme o caso, como co-subscritora de "termo de ajustamento de conduta" (" firmado pela Advocacia-Geral da União"), na condição, sim, e estritamente por esse motivo, de representante jurídico (judicial ou extrajudicial) "da União suas autarquias e fundações", e não como compromitente ou compromissária (celebrante); e

b) a que a partir da parte final do parágrafo único do art. 4º-A situaria a AGU como mera anuente de "obrigações a serem assumidas" em TACs por administrados ou por órgãos("da União") ou entes("suas autarquias e fundações") da Administração Pública Federal (celebrantes), e, portanto, em princípio dispensada de subscrevê-los.

13 - À ocasião daquele parecer assinalou-se uma exegese integrativa do parágrafo único do art. 4º-A, no sentido de que na condição de órgão de consultoria e assessoria jurídica a "Advocacia-Geral da União poderá solicitar aos órgãos e entidades públicas federais manifestação sobre a viabilidade (...) das obrigações a serem ( por eles ) assumidas em termo de ajustamento de conduta" (como compromitentes ou como compromissários), e não que os subscreverá conjuntamente em todas as situações, embora se depreenda que o possa fazer quando concomitantemente esteja a atuar na condição de representante extrajudicial do ente público interessado na sua celebração(parênteses e entre parênteses do transcritor).

14 - Compreensão esta, registrou-se naquele parecer, que absorveria e interagiria com as necessárias distinções acerca dos conceitos do que se poderia denominar (re)presentação extrajudicial "administrativa" (exercida pelo próprio gestor competente) e (re)presentação extrajudicial "jurídica" (exercida pelo órgão jurídico competente), que constam estabelecidas no Parecer JT - 04/2008, de 27/05/2009(Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007):

"[...] 30. Uma vez que a celebração de termo de compromisso de ajustamento de conduta é uma atividade eminentemente extrajudicial, apesar de que pode ser firmado no decorrer de uma demanda judicial, é necessário esclarecer a questão da representação extrajudicial.

31. A questão da representação extrajudicial da União já foi objeto de manifestação desta Consultoria-Geral da União. Trazem-se excertos da Nota no AGU/MS 17/2004 por fornecerem substrato suficiente para clarificar a questão, in verbis:

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6. Repita-se também o que se extrai da doutrina acerca do significado semântico da expressão "representação extrajudicial", conforme já assentado na nota anterior:

6. Resta ainda definir o que vem a ser a representação extrajudicial da União. Para De Plácido e Silva, representação "é a instituição, de que se derivam poderes, que investem uma determinada pessoa de autoridade para praticar certos atos ou exercer certas funções, em nome de alguém ou em alguma coisa"10, enquanto extrajudicial "é locução empregada para designar os atos, que se fazem ou se processam fora do juízo, isto é, sem a presidência do juiz... indica o mandato que é dado e passado para negócios ordinários, fora da ação judicial"11.

9.Assim, quando da assinatura de contratos, acordos, convênios e termos, ou quando da participação em assembleias por exemplo, em que as Casas do Legislativo, a Corte de Contas, os Tribunais, a Presidência da República, os Ministérios e seus órgãos representem, dentro de suas competências legais, a União, não se faz necessária a ação exclusiva da Advocacia-Geral da União, cuja atuação , nesses casos , em verdade, especificamente em relação ao Poder Executivo, precede à formalização desses atos, pois se direciona à prévia consultoria jurídica do administrador público a ser feita pelo respectivo órgão jurídico responsável, o que se aplica também aos Poderes Legislativo e Judiciário, dotados de órgãos próprios para a realização desse fim. Como visto, esses atos somente precisam ser da competência da AGU, em caráter excepcional, quando digam respeito à administração da própria AGU ou dos serviços jurídicos da União em sentido amplo, ou quando lhe tenham sido delegados.

32. Para complementar a análise, traz-se trecho do Despacho do Consultor-Geral da União n. 204/2005 que aprovou a Nota suso transcrita, et litteris:

5. [...] Assim, independentemente de possuírem ou não personalidade jurídica própria que os habilite a irem a juízo, os diversos órgãos ou entidades dos diferentes poderes podem relacionar-se mutuamente e diretamente nos limites da sua competência administrativa e através de seus representantes legais,devendo estes responderem pelos encargos respectivos e comprometerem-se com as consequências correspondentes. Por tal razão, tais órgãos ou entidades têm agentes que exercem representação extrajudicial perante outros, embora essa não seja a representação extrajudicial da União a qual só se revelará quando a União, como entidade e independentemente dos seus órgãos e instituições - ou perante terceiros particulares ou perante Estados, Municípios e o Distrito Federal, ou tribunais administrativos ou organismos respectivos e até mesmo perante organismos públicos ou privados ou assembleias e conselhos públicos ou privados de que participe com capital ou interesse- tenha de se fazer presente ou manifestar a sua vontade como Estado nacional ou como Federação fora dos juízos do Poder Judiciário. [...]

7. Para tanto, parece possível assentar que a atuação extrajudicial da União pela AGU não prescinde da prévia atuação dos representantes legais dos diferentes órgãos ou instituições dos três Poderes, dentro das suas respectivas atribuições e competências enquanto órgãos públicos.

8. Assim, porque, repita-se, o dirigente de instituição ou órgão integrante da Administração dos três Poderes da União tem, legalmente a representação respectiva no âmbito de sua atribuição e competência sem prejuízo da posterior representação judicial e extrajudicial da União pela Advocacia-Geral da União quando for o caso. Daí a peculiaridade de que, entre uns e outros ou entre administração direta dos Poderes e indireta, a relação é entre órgãos representados por seus representantes legais, só surgindo espaço para a representação extrajudicial da União (pela AGU) quando a pessoa jurídica de direito público tiver de manifestar-se como tal. Enquanto pendentes diligências, ou instrução de processo administrativo, atua a Administração assim entendidos os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário como estabelece o art. 1º e § 1º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Aliás, essa lei, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal lança evidente esclarecimento sobre o assunto, de modo a deixar patente que são os respectivos órgãos ou administração própria por seus diretores que imediatamente defendem os respectivos interesses, pedindo o assessoramento jurídico (se do Poder Executivo) à AGU, quando verificada a hipótese de comprometimento da União ou entidade Autárquica como tal.

33. De todo o exposto verifica-se que a Advocacia-Geral da União é representante extrajudicial da União. Entretanto, esta representação pode não ser exercida de forma exclusiva e, dependendo da situação em concreto, pode até mesmo não ser necessária , podendo ser exercida nestas situações diretamente por agentes públicos titulares dos seus respectivos órgãos ou que detenham poderes delegados para tanto.

34. Todavia, para firmar termo de compromisso de ajustamento de conduta , uma vez que o objetivo deste instrumento é evitar demanda judicial ou , caso já proposta, por termo a contenda judicial e que, como dito, implicará em um gravame para a União, faz-se necessário que haja a intervenção da Advocacia-Geral da União, concomitantemente com o agente público titular do órgão compromissário , para que sejam antevistas todas as implicações e repercussões que a assinatura do referido instrumento implicará.

35. Faz-se necessário esclarecer que sempre deverá firmar o termo de compromisso de ajustamento de conduta a autoridade máxima do órgão compromissário ou o agente público a quem se tenha delegado poderes expressos para tal múnus.[...] (Negritos do original, sublinhados do transcritor)

15 - Consoante o Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU (25/05/2020 - 33910.026773/2019-21), e diferentemente do previsto no caput do art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997, a literalidade de seu parágrafo único não prevê que o Advogado-Geral da União ou seu delegado necessariamente celebrará ou "firmará" o TAC[42], e sim que a AGU sempre decidirá "quanto à sua celebração", sendo também por isso que o inciso VI do art. 36 do Anexo I do Decreto n. 7.392, de 13/12/2010 (atual inciso XIV do art. 40 do Decreto n. 10.608, de 25/01/2021) apenas o incumbe de " autorizar a assinatura de termo de ajustamento de conduta pela Administração Pública Federal".

16 - Daí aquele opinativo ter sinalizado que a fundamento do caput do art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997, e após decisão final do Advogado-Geral da União, o TAC há de ser concomitantemente firmado pela AGU, na condição de representante jurídico, e pelo competente administrador do órgão ou ente público curador do interesse público em foco, na condição de representante legal e político (compromitente ou compromissário), eventualmente também a fundamento do art. 7º-A daquela Lei ("As competências previstas nesta Lei aplicam-se concorrentemente àquelas específicas existentes na legislação em vigor em relação às autarquias, às fundações e às empresas públicas federais não dependentes.").

17 - E, por isso, particularmente quanto a este primeiro ponto (subscrição obrigatória), entendeu-se ainda válida parte da ênfase do Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008(19/03/2008 - 00400.000738/2007-49), em cujos termos se deu a aprovação pelo Advogado-Geral da União do Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007, a partir daí identificado apenas como Parecer nº JT - 04/2008, de 27/05/2009:

9. Se a assinatura do termo de ajustamento de conduta couber ao agente público titular de autarquia ou fundação , será legitimada a firmar o termo a respectiva Procuradoria Federal vinculada, consoante o item 35 do Parecer. [...]"(sem destaques no original)

18 - Mas, segundo o Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU (25/05/2020 - 33910.026773/2019-21), atualmente, a teor do parágrafo único do art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997 e do inciso VI do art. 36 do Anexo I do Decreto n. 7.392, de 13/12/2010 (inciso XIV do art. 40 do Decreto n. 10.608, de 25/01/2021), inexistentes à época do Parecer JT - 04/2008, não mais subsistiria em caráter absoluto a ênfase da parte final do parágrafo oitavo do Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008(19/03/2008 - 00400.000738/2007-49) para as situações ali enfocadas, quando o órgão jurídico atue apenas em sede de consultoria ou assessoramento, nas quais, após decisão final do Advogado-Geral da União, o TAC será em princípio firmado isoladamente pelo representante legal ou político do órgão ou ente federal curador do interesse público.

II.3 - Necessidade de o órgão jurídico excepcionalmente subscrever o instrumento.

19 - Contudo, a mesma literalidade do parágrafo único do art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997 também não enuncia que o órgão competente da AGU estará impedido ou desobrigado de subscrever o TAC[42]cuja assinatura tenha sido autorizada pelo Advogado-Geral da União.

20 - Assim, se houver acerca do tema pactuável alguma demanda extrajudicial ou judicial sobre a qual a celebração do TAC possa ou deva incidir ou repercutir, também na hipótese do parágrafo único do art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997 caberá sua subscrição conjunta entre representante "administrativo" (legal ou político) e representante "jurídico" (extrajudicial), em simetria ao previsto para a hipótese do caput do art. 4º-A.

21 - Pois, como igualmente anunciado no referido opinativo de 2020, notadamente nessas hipóteses emergentes do parágrafo único do art. 4º-A, e conforme a perspectiva que se adote, poderia haver configuração de ato administrativo complexo, composto ou de controle[56], aplicando-se o raciocínio desenvolvido por GUERRA & PALMA:

[...] O compromisso pode ser celebrado por qualquer autoridade administrativa. (...) A LINDB não qualifica quem é essa autoridade administrativa. Aqui o importante é verificar a alocação de competências conforme as normas que informam o funcionamento do órgão ou ente em que o acordo seja celebrado. Podemos compreender pelo menos cinco cenários: (...) 4. Autoridade competente no ato complexo . Por vezes, o acordo administrativo tem natureza complexa, pois requer a manifestação expressa de mais de uma autoridade . É o caso, por exemplo, de um órgão de negociação distinto daquele com capacidade de celebração (como uma diretoria colegiada). Neste caso, a autoridade administrativa corresponde àquele com capacidade de exprimir a vontade e pactuar, mas as etapas preliminares devem necessariamente ser observadas sob pena de invalidação do acordo . [...]" (Sérgio GUERRA, Juliana Bonacorsi de PALMA; "Art. 26 da LINDB: Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública" - p. 149/150, in RDA- Revista de Direito Administrativo, pp. 135/169 -sublinhados do transcritor)

22 - A solução ora aventada encontra-se em convergência com o § 5º do art. 10 do Decreto n. 9.830, de 10/06/2019, que ao regulamentar a redação introduzida pela Lei nº 13.655, de 25/04/2018, no art. 26 da do Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, nitidamente distingue os TACs dependentes "de autorização" da AGU dos também por ela "firmados":

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§ 5º Na hipótese de o compromisso depender de autorização do Advogado-Geral da União e de Ministro de Estado, nos termos do disposto no § 4º do art. 1º ou no art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997,ou serfirmado pela Advocacia-Geral da União, o processo de que trata o § 3º será acompanhado de manifestação de interesse da autoridade máxima do órgão ou da entidade da administração pública na celebração do compromisso.

II. 4 - Proposta de parcial atualização da leitura do Parecer nº JT - 04/2008 (27/05/2009)

23 - Assim, quanto aos TACs em cuja celebração a AGU apenas preste consultoria, assessoramento, ou atue como órgão autorizador (anuente), não há necessidade de seus órgãos subscrevê-los, e quanto aos em que atue concomitantemente em qualquer daquelas condições e como representante judicial ou extrajudicial, os subscreverá se firmados perante o próprio juízo da representação (e não, de regra, quando celebrados em âmbito puramente administrativo), sempre o fazendo estritamente nessa exata figuração de representante, e não como compromissária ou compromitente.

24 - Neste sentido é que nos parece - s.m.j. - deva agora ser compreendida à vista do parágrafo único no art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997 a orientação geral vinculante do Parecer JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007), verbis:

"[...] EMENTA: (...)III- A Advocacia-Geral da União deve intervir obrigatoriamente na celebração dos Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta.

36. Cabe agora definir qual o órgão da Advocacia-Geral da União incumbirá intervir.

38. Se, entretanto, o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado durante o trâmite de demanda judicial , a Advocacia-Geral da União deverá estar presente por intercessão da unidade contenciosa que for responsável pelo acompanhamento do processo.

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25-Cumprindo salientar que essa leitura de atualização se harmoniza inclusive com a adução trazida no Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008(19/03/2008 - 00400.000738/2007-49), aprovado pelo Advogado-Geral da União:

"[...] Sr. Advogado-Geral da União,

1. Tratam os autos de questão que merece destaque e atenção no que concerne à representação extrajudicial da União.

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4. Recebidos os autos com a comunicação da então Consultora Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, chamou-me a atenção o fato de, dentre os signatários do Termo, não constar nenhum representante da Advocacia-Geral da União.

5. Solicitei, então, a elaboração de parecer que enfrentasse a questão de fundo, com vistas à uniformização do entendimento.

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7. Parecem-me adequadas as conclusões do mencionado Parecer quando apontam a necessidade de participação da Advocacia-Geral da União na celebração de termo de ajustamento de conduta, juntamente com o agente público titular do órgão compromissário, tendo em vista as implicações da assinatura do mencionado termo, em face do contido no texto constitucional e na LC nº 73/93. Destaco, nesse sentido, os itens 30, 31 e 37 do citado Parecer. [...]"

26 - E se mostra igualmente convergente com o disposto na Portaria Normativa AGU n. 003, de 06/05/2021 (DOU de 07/05/2021, Seção 1, p. 4), que ao revogar a Portaria CGU/AGU nº 9, de 16/06/2009 (DOU de 17/06/2009, Seção 1, p. 5) e a Portaria CGU/AGU nº 12, de 24/06/2015 (DOU de 1º/07/2015, Seção 1, pág. 10), dispõe sobre a atuação dos órgãos responsáveis pela consultoria e assessoramento jurídico ou representação extrajudicial da Administração Direta do Poder Executivo Federal na celebração de Termo de Ajustamento de Conduta e (TAC), ênfase a seus artigos 5º a 7º.

III - CONCLUSÕES E PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

27 - Ante o exposto, quanto ao questionamento acerca de competências de órgãos da AGU na subscrição de termos de ajustamento de conduta, no contexto das orientações do Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018), do Parecer nº 080/2019/Decor-CGU/AGU (02/09/2019) e do Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU (25/05/2020), e à vista das repercussões do caput e parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10/07/1997, e do inciso VI do art. 36 do Anexo I do Decreto n. 7.392, de 13/12/2010 (atual inciso XIV do art. 40 do Anexo I do Decreto n. 10.608, de 25/01/2021) sobre o Parecer nº JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007), cuja análise ora se dá por encerrada, este Parecer transita pelas seguintes conclusões:

A - A superveniente introdução do parágrafo único no art. 4º-A na Lei nº 9.469, de 10/07/1997, pelo art. 84 da Lei nº 12.249, de 11/06/2010, sugere a necessidade de atualização parcial da orientação do Parecer JT - 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007), nos termos a seguir.

B - É desnecessária a subscrição pela AGU de TACs em cuja celebração apenas preste consultoria ou assessoramento jurídico e/ou atue somente como órgão autorizador (anuente).

C - Cabe-lhe fazê-lo quando atue concomitante ou exclusivamente como representante judicial ou extrajudicial, em instrumentos a serem celebrados perante o próprio juízo da representação, e não - de regra - em âmbito puramente administrativo, sempre os subscrevendo estritamente como representante, e não como compromissária ou compromitente.

28 - Em se aprovando os entendimentos ora sustentados, propõe-se submissão deste Parecer à ampla ciência dos órgãos consultivos e contenciosos sujeitos à orientação da Advocacia-Geral da União, ênfase à Consultoria Jurídica no Ministério da Justiça e Segurança Pública, e à Procuradoria-Geral Federal, para análise dos questionamentos suscitados nos parágrafos 23 a 28 da Nota n. 106/2020/Cojud/PFE-Ibama-Sede/PGF/AGU (24/07/2020).

Este o Parecer que submeto à apreciação de V. Exa.

Brasília, 18 de dezembro de 2021.

Joaquim Modesto Pinto Junior
Advogado da União

[1] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 047 - Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018 - 00407.007554/2011-26):"EMENTA: I- Direito Administrativo. Art. 78 da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional). Art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de 24/07/85. Art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997.Arts. 2º e 69 da Lei nº 9.784, de 29/01/1999. Art. 36, inciso XIV, do Anexo I do Decreto nº 7.392, de 13/12/2010, Portaria AGU nº 690, de 20/05/2009, Portaria CGU nº 09, de 16/06/2009.II- A celebração pela Administração Pública Federal de termo ou compromisso de ajustamento de conduta fundado no seu poder de polícia circunscreve-se a interesses de natureza extrapatrimonial e a objeto limitado a "condições de tempo, lugar e modo" ínsitas a obrigação legal imponível ao compromissado, excetuada transigência quanto a núcleo jurídico indisponível associado a interesse público ou a subjacente direito material de terceiros.III- Orientando-se o TAC do § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1965 (LACP) à prevenção e encerramento de litígios, finalidade homóloga à do art. 1º da Lei nº 9.469/1997, essa sua potencial vinculação instrumental os sujeita a homogênea orientação hermenêutica, permitindo que a exegese do art. 4º-A da lei por último referida coordene-se com a de seus art. 1º e 2º, que via delegação admitem excluir da apreciação do Advogado-Geral da União - dentre outros - os autorizativos de ajustes terminativos não excedentes do teto regulamentar; IV- Consoante precedentes do Decor/CGU, para os estritos fins de submissão de termos de ajustamento de conduta à decisão do Advogado-Geral da União, em inexistindo disposição diversa referentemente a órgão ou entidade específico, a legislação-[1] não diferencia situações em que a Administração Pública os celebre na condição de compromitente ou de compromissária, sem prejuízo de outras autoridades manifestarem-se sobre sua conveniência e oportunidade. V- A teor de tais precedentes, e observadas as ressalvas acima, a Portaria AGU nº 690, de 20/05/2009 não disciplina apenas casos em que a Administração Pública Federal celebre termos de ajustamento de conduta na condição de compromissária, abrangendo também situações em que a atuação de seus órgãos ou entes se verifique na condição de compromitentes, ou reciprocamente como compromissários e compromitentes.VI- A prerrogativa do art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997 para decisão sobre celebração de termos de ajustamento de conduta em que órgãos ou entes públicos federais figurem meramente como compromitentes ou reciprocamente como compromissários e compromitentes pode ser objeto de delegação administrativa, solução admitida como regra geral, tanto pela Lei nº 9.784, de 29/01/1999, quanto pelo Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, e regulamentada com ampla flexibilidade pelo Decreto nº 83.397, de 06/09/1979."

[2] 02003.000819/2018-18- Sequencial Sapiens nº 003 - Parecer nº 080/2019/Decor-CGU/AGU (02/09/2019 - 02003.000819/2018-18):"EMENTA: I- Direito Administrativo. Art. 78 da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional). Artigos 11 e 12 do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967. Artigos 1º a 6º do Decreto nº 83.937, de 06/09/1979. Art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de 24/07/85. Art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997. Artigos 2º, 11 a 13 e 69 da Lei nº 9.784, de 29/01/1999. Art. 36, inciso XIV, do Anexo I do Decreto nº 7.392, de 13/12/2010. II- O art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997 não disciplina apenas casos em que a Administração Pública Federal celebre termos de ajustamento de conduta na condição de compromissária, abrangendo também situações em que a atuação de seus órgãos ou entes se verifique na condição de compromitentes, ou como compromissários e compromitentes. III- Visto que a celebração pela Administração Pública Federal de termo ou compromisso de ajustamento de conduta circunscreve-se a interesses de natureza extrapatrimonial e a objeto limitado a "condições de tempo, lugar e modo" ínsitas a obrigação legal imponível ao compromissado, também a formalização de termos aditivos para prorrogação de prazos, porque referida a "condições de tempo" indissociáveis do objeto do ajuste, submete-se à aprovação do Advogado-Geral da União. IV- A submissão da formalização de aditivos de prorrogação de prazos à decisão final do Advogado-Geral da União aplica-se inclusive em relação a termos de ajustamento de conduta anteriores a 06/06/2019.V- A prerrogativa do art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997 para decisão sobre celebração de termos de ajustamento de conduta por órgãos ou entes públicos federais compromitentes ou compromissários pode ser objeto de delegação administrativa, inclusive no que concerne à formalização de termos aditivos, solução admitida como regra geral, tanto pela Lei nº 9.784, de 29/01/1999, quanto pelo Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, e regulamentada com ampla flexibilidade pelo Decreto nº 83.397, de 06/09/1979."

[3] 33910.026773/2019-21 - Sequencial Sapiens nº 014 - Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU(25/05/2020):EMENTA: I- Direito Administrativo. Art. 26 do Decreto-Lei n. 4.657, de 04/09/1942. Art. 78 da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional). Artigos 11 e 12 do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967. Artigos 1º a 6º do Decreto nº 83.937, de 06/09/1979. Art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de 24/07/1985. Art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10/07/1997. Art. 29, § 1º da Lei nº 9.656, de 03/06/1998. Artigos 2º, 11 a 13 e 69 da Lei nº 9.784, de 29/01/1999. Art. 36, incisos VI e XIV, do Anexo I do Decreto nº 7.392, de 13/12/2010. Art. 32 da Lei n. 13.848, de 25/06/2019.II- O art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997 não disciplina apenas situações em que a Administração Pública Federal celebre termos de ajustamento de conduta como compromissária, abrangendo também as em que a atuação de seus órgãos ou entes se verifique na condição de compromitentes, ou reciprocamente como compromissários e compromitentes, ainda que neles a participação da AGU não se opere a título de representante judicial ou extrajudicial do celebrante. III- Visto que a celebração de termo ou compromisso de ajustamento de conduta circunscreve-se a interesses de natureza extrapatrimonial e a objeto limitado a "condições de tempo, lugar e modo" ínsitas a obrigação legal imponível ao compromissado, também a sua formalização em processos regulatórios ou em termos aditivos para prorrogação de prazos, porque referida a elementos indissociáveis do objeto do ajuste, submete-se à aprovação do Advogado-Geral da União, inclusive quanto a aditivos em instrumentos anteriores a 06/06/2019.IV- A prerrogativa do parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997, para decisão final sobre celebração de termos de ajustamento de conduta por órgãos ou entes públicos federais compromitentes ou compromissários pode, mesmo no que concerne a processos regulatórios e à formalização de termos aditivos, ser objeto de delegação administrativa, admitida tanto pela Lei nº 9.784, de 29/01/1999, quanto pelo Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, e regulamentada com ampla flexibilidade pelo Decreto nº 83.397, de 06/09/1979.V- Aplicam-se as orientações do Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018) e do Parecer nº 080/2019/Decor-CGU/AGU (02/09/2019) também aos termos de ajustamento de conduta a que se referem - dentre outros - o art. 26 do Decreto-Lei n. 4.657, de 04/09/1942, o § 1º do art. 29 da Lei nº 9.656, de 03/06/1998, e o art. 32 da Lei n. 13.848, de 25/06/2019.

[4] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens n. 85 -Nota n. 037/2020/Conjur-MJSP/CGU/AGU(27/02/2020)

[5]Nota nº 150/2019/Deaex-CGU/AGU: [...]20. Nesse contexto, foi elaborada a Portaria n. 09/CGU/AGU, que rege a celebração de TAC na Administração Direta, e a Portaria n. 201/PGF/AGU, que rege a celebração de TAC na Administração Indireta, adotando-se, em ambos os normativos, o entendimento de que a atribuição do Advogado-Geral nos Termos de Ajustamento de Conduta se restringe à autorização prévia . Portanto, a interpretação conferida ao art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997 nos referidos atos normativos, até o presente momento, foi no sentido de quecabe ao Advogado-Geral AUTORIZAR a celebração de TACs, e não assinar os seus termos. 21. A Portaria n. 09/CGU/AGU, de 2009, na redação conferida pela Portaria n. 12/CGU/AGU, de 2015, prevê a análise conclusiva do TACs pela Consultoria-Geral da União para autorização do TAC, retornando-se o caso ao órgão interessado, que deverá "remeter, no prazo máximo de 10 (dez) dias, cópia devidamente assinada do TAC, para fins de registro e controle".22.Nessa mesma linha de intelecção, a minuta de ato normativo (Seq. 02) elaborada por este Departamento ora submetida à apreciação, adotou a mesma premissa adotada nos referidos atos normativos, qual seja, o entendimento de que a atuação do Advogado-Geral da União estabelecida no art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997 é no sentido de que sua atuação se circunscreve à autorização prévia para a celebração dos TACs, passível de delegação, e não assinatura dos termos. [...]"(destaques do texto transcrito)

[6] 00400.000738/2007-49 - Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008(19/03/2008): (...)7.Parecem-me adequadas as conclusões do mencionado Parecer quando apontam a necessidade de participação da Advocacia-Geral da União na celebração de termo de ajustamento de conduta, juntamente com o agente público titular do órgão compromissário, tendo em vista as implicações da assinatura do mencionado termo, em face do contido no texto constitucional e na LC nº. 73/93. Destaco, nesse sentido, os itens 30, 31 e 37 do citado Parecer.8. No que concerne à definição dos órgãos da Advocacia-Geral da União que deverão intervir na assinatura do termo, penso estar correta a distinção calcada na existência ou não de ação judicial sobre a matéria: se o termo for firmado durante o curso de ação judicial, caberá à unidade do contencioso responsável pelo acompanhamento do processo;se, de outro lado, o termo for firmado anteriormente ao ajuizamento da demanda judicial, a assinatura do termo, em conjunto com o agente público titular do órgão compromissário, será da competência da Consultoria Jurídica do Ministério ao qual o órgão estiver subordinado, cabendo aos Núcleos de Assessoramento Jurídico essa papel quando compromissário for o órgão público descentralizado. Sublinhe-se quanto a este ponto o contido nos itens 33 e 34 do mencionado Parecer. 9. Se a assinatura do termo de ajustamento de conduta couber ao agente público titular de autarquia ou fundação, será legitimada a firmar o termo a respectiva Procuradoria Federal vinculada, consoante o item 35 do Parecer. [...]"

[7] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 052 - Despacho nº 199/2019/Decor-CGU/AGU(25/03/2019)

[8] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 052 - Despacho nº 199/2019/Decor-CGU/AGU(25/03/2019):[...] 6. Observa-se que, quanto à delimitação dos órgãos competentes no âmbito da Advocacia-Geral da União para fins de celebração dos TAC's, concluiu o Parecer nº JT - 04 que a existência ou não de ação judicial e a participação ou não de entidade da Administração Pública Indireta são fatores determinantes, nos seguintes termos: - Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008: 7. (...) 8. (...) 9. (...) PARECER Nº AGU/RA- 03/2007(...) 34. Todavia, para firmar termo de compromisso de ajustamento de conduta, uma vez que o objetivo deste instrumento é evitar demanda judicial ou, caso já proposta, por termo a contenta judicial e que, como dito, implicará em um gravame para a União, faz-se necessário que haja a intervenção da Advocacia-Geral da União, concomitantemente com o agente público titular do órgão compromissário, para que sejam antevistas todas as implicações e repercussões que a assinatura do referido instrumento implicará.35. Faz-se necessário esclarecer que sempre deverá firmar o termo de compromisso de ajustamento de conduta a autoridade máxima do órgão compromissário ou o agente público a quem se tenha delegado poderes expressos para tal múnus.36. Cabe agora definir qual o órgão da Advocacia-Geral da União incumbirá intervir.37. Se o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado em momento anterior ao do ajuizamento de demanda judicial, a Advocacia-Geral da União deverá participar por intermédio da respectiva Consultoria Jurídica que estiver vinculada ao órgão compromissário ou, se for o caso, pelo respectivo Núcleo de Assessoramento Jurídico.38. Se, entretanto, o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado durante o trâmite de demanda judicial, a Advocacia-Geral da União deverá estar presente por intercessão da unidade contenciosa que for responsável pelo o acompanhamento do processo.39. Por fim, em se tratando de termo de compromisso de ajustamento de conduta que tenha a participação de alguma entidade ou órgão da Administração Pública Indireta a intervenção, em relação a estes, dar-se-á pela participação da respectiva Procuradoria Federal vinculada.40. Deve-se destacar, conforme assinalado no Despacho do Consultor-Geral da União nº 204/2005, que a defesa dos interesses da União ou de seus órgãos perante a Corte de Contas dar-se-á por intervenção da Advocacia-Geral da União.41. Em conclusão, o termo de compromisso de ajustamento de conduta deve ser assinado pela autoridade máxima do órgão compromissário ou por agente público com delegação de poderes expressos para tal exercício, tendo a intercessão obrigatória da Advocacia-Geral da União em cumprimento ao comando constitucional. [...]"

[9] Parecer AGU JT-04: [...]37.Se o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado em momento anterior ao do ajuizamento de demanda judicial, a Advocacia-Geral da União deverá participar por intermédio da respectiva Consultoria Jurídica que estiver vinculada ao órgão compromissário ou, se for o caso, pelo respectivo Núcleo de Assessoramento Jurídico. [...]"

[10] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 088 -Cota nº 056/2020/Decor-CGU/AGU(25/05/2020)

[11] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 089 -Nota n. 1.252/2020/PGU/AGU(28/06/2020)

[12] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 101 - Parecer n. 017/2020/Deaex-CGU/AGU(29/06/2020):EMENTA: TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). ATRIBUIÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO PREVISTA NO ART. 4º-A DA LEI N. 9.469/1997 PARA DECISÃO FINAL SOBRE O AJUSTE NAS HIPÓTESES QUE ENVOLVAM INTERESSE PÚBLICO DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES. POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DESSA COMPETÊNCIA. PRINCÍPIO DA SIMETRIA.1. A interpretação conferida ao art. 4º-A da Lei n. 9.469/1997 é no sentido de que cabe ao Advogado-Geral da União autorizar, previamente, a celebração de TACs, e não assinar os seus termos.2. A prerrogativa do art. 4º-A da Lei nº 9.469/1997 para decisão final sobre a celebração de termos de ajustamento de conduta em que órgãos ou entes públicos federais figurem meramente como compromitentes ou reciprocamente como compromissários e compromitentes pode ser objeto de delegação administrativa.3.Buscando-se agilidade e objetividade às decisões sobre o assunto, foi editada a Portaria n° 12 do Advogado-Geral da União , em que o Advogado-Geral da União delegou a competência sobre a decisão final em Termos de Ajustamento de Conduta ao Consultor-Geral da União. Em seguida, a Portaria nº 6, de 6 de fevereiro de 2020 que, por sua vez, previu a subdelegação do Consultor-Geral da União, ao Consultor Jurídico junto ao Ministério, ao Chefe da Assessoria Jurídica, ao Consultor Jurídico da União para decisão final em TAC - a depender do órgão que constar como tomador do compromisso ou como compromitente.4. Por simetria, as autoridades que atuarem no exercício da competência delegada do Advogado-Geral da União para autorizar a pactuação de TACs não devem subscrever os seus termos, cuja competência é dos gestores públicos e agentes políticos (Chefes de entidades ou Ministros de Estado).

[13] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 103- Despacho n. 006/2020/DEP/DEPCONSU/PGF/AGU(03/07/2020)

[14] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 118- Cota n. 118/2020/COEPA/PFE-ANA/PGF/AGU(21/07/2020)

[15] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 123 - Despacho n. 017/2020/PROT/PF-Sudene/PGF/AGU (23/07/2020)

[16] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 130 -Cota n. 091/2020/PFE/FUN/PA/PF-Funasa-PA/PGF/AGU(23/07/2020)

[17] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 131 -Cota n. 056/2020/PFE/FUN/MT/PF-Funasa-MT/PGF/AGU(23/07/2020)

[18] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 132- Cota n. 737/2020/PFE/FUN/RJ/PF-Funasa-RJ/PGF/AGU(23/07/2020)

[19] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 152- Cota n. 00037/2020/PFE/FUN/SP/PFFUNASASP/PGF/AGU(24/07/2020)

[20] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 147 - Despacho n. 070/2020/GAB/PFE/PF-Funasa/PGF/AGU(29/07/2021))

[21] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 174 - Despacho n. 076/2020/GAB/PFCNEN/PF-CNEN/PGF/AGU(05/10/2021)

[22] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 213 - Despacho n. 109/2020/GAB/PF-CNEN/PFCNEN/PGF/AGU(15/12/2020)

[23] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 217 -Ofício n. 3.845/2021-BCB/PCBC(12/02/2021)

[24] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 133 -Nota n. 156/2020/COMAF/PFE-ICMBIO/PGF/AGU(23/07/2020)

[25] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 139- Despacho n. 092/2020/PF-Sudeco/PGF/AGU(28/07/2020)

[26] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 133-Mensagem eletrônica da PF/Sudeco, de 27/07/2020

[27] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 140 -Nota n. 070/2020/Proc/PF-Iphan/PGF/AGU(28/07/2021)

[28] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 141 -Nota Jurídica n. 038/2020/COAF/PFE/PFE-FUNAI/PGF/AGU(29/07/2020)

[29] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 142 - Despacho n. 147/2020/NCA/PF-ANTAQ/PGF/AGU(29/07/2020)

[30] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 144- Despacho n. 016/2020/MP/PFFBN/PGF/AGU(30/07/2020)

[31] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 145 - Mensagem eletrônica da PF/Fundaj, de 21/07/2020

[32] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 146 - Mensagem eletrônica da PF/IBRAM, de 21/07/2020

[33] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 148- Nota n. 032/2020/PF-ANEEL/PGF/AGU(30/07/2020)

[34] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 150 -Cota n. 178/2020/CGA/PFE-INCRA-Sede/PGF/AGU(30/07/2020)

[35] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 153 -Nota n. 106/2020/COJUD/PFE-Ibama-Sede/PGF/AGU(24/07/2020)

[36] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 101 - Parecer n. 017/2020/Deaex-CGU/AGU(29/06/2020)

[37] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 158 - Despacho n. 018/2020/ASJU/PF-FCP/PGF/AGU(02/08/2020)

[38] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 156 - Parecer nº 46/2020/COPAB/DPA/PR(30/07/2020)

[39] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 162 - Despacho n. 827/2020/CCON/PFE-DNIT/PGF/AGU(17/08/2020)

[40] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 175 - Parecer n. 094/2020/CCAF/CONC./CGU/AGU(02/10/2020): EMENTA:TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). APLICAÇÃO DA LEI 13.140/2015 NO QUE PERTINE A COMPETÊNCIA DA CCAF. LEI N. 9.469/1997 Art. 4°. O TAC como instrumento de formalização de resolução de conflitos administrativos deve ser subscrito pelos gestores públicos e agentes políticos (Chefes de entidades ou Ministros de Estado) envolvidos na controvérsia e titulares dos direitos e das obrigações assumidas.

[41] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 176 - Despacho n. 358/2020/CCAF/CONC./CGU/AGU(07/10/2021)

[42] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 176 -Nota n. 2.539/2020/PGFN/AGU (16/10/2020)

[43] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 188 -Nota n. 440/2020/PF-ANTT/PGF/AGU(22/10/2020)

[44] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 209 -Nota n. 292/2020/CGAAD/PFE-SUSEP-SEDE/PGF/AGU(04/11/2020)

[45] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 210 -Cota n. 3.408/2020/PFE-Anatel/PGF/AGU(04/12/2020)

[46] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 216 - Despacho n. 103/2021/PFANP/PGF/AGU(25/01/2021)

[47] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 222- Parecer n. 039/2020/DEP/DEPCONSU/PGF/AGU(18/10/2020):EMENTA:TERMOS DE AJUSTAMENTO DE CONDUTAS (TAC´S). LEGITIMIDADE E CARACTERÍSTICAS DA PARTICIPAÇÃO DA AGU. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO LEGISLATIVA DO ART. 4º-A DA LEI Nº 9.469, DE 1997. EFICÁCIA PLENA DO PARECER VINCULANTE Nº JT-04.1. A inclusão do art. 4º-A à Lei nº 9.469, de 1997, por meio de emenda sugerida pela AGU ao relator-revisor do Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 1, de 2010, teve o propósito declarado de transformar em legislação as mesmas conclusões aprovadas apenas um ano antes pelo Parecer nº JT-04;2. O Parecer nº JT-04 deve ser considerado plenamente válido, eficaz e vinculante para toda a administração pública federal, uma fez que foi aprovado pelo Presidente da República em 27 de maio de 2009;3. Os TAC´s administrativos são distinguidos em razão de serem baseados exclusivamente no § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, ou de decorrerem do exercício de poder de polícia da administração pública, influenciando decisivamente a legitimidade para decidir sobre sua celebração;4. A aplicação do Parecer nº 56/2018/Decor-CGU/AGU enseja riscos jurídicos graves às autoridades da AGU a quem atribuiu a competência para decidir sobre a celebração de TAC´s;5. Solicitação à Consultoria-Geral da União da revogação das seguintes manifestações: Parecer nº 56/2018/Decor-CGU/AGU, assim como de todas as manifestações que o aprovaram ou complementaram (item 29); Parecer nº 001/2013/Decor/CGU/AGU; Parecer nº 42/2017/Deaex/CGU/AGU; Despacho nº 044/2011/STF/CGU/AGU, assim como de todas as manifestações que o aprovaram.

[48] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 047 - Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018)

[49] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 216 - Despacho n. 014/2021/GAB/DEPCONSU/PGF/AGU(04/03/2021)

[50] 33910.026773/2019-21 - Sequencial Sapiens nº 014 - Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU(25/05/2020)

[51] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 230 - Parecer n. 001/2021/NAEXT/DEPCONSU/PGF/AGU(22/04/2021):EMENTA:TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). ATRIBUIÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO PREVISTA NO ART. 4º-A DA LEI N. 9.469/1997. COMPETÊNCIA PARA AUTORIZAR, PREVIAMENTE, A CELEBRAÇÃO DE TACs, COM POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE SUBSCRIÇÃO DE SEUS TERMOS PELO MEMBRO DA AGU.1. A intervenção dos órgãos jurídicos da AGU nas hipóteses de celebração de termos de ajustamento de conduta - TACs afigura-se obrigatória e independe da circunstância de o órgão ou entidade assessorada figurar como compromitente ou compromissária das avenças, conforme disposto no Parecer nº JT 04 e Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU.2. O art. 4º-A da Lei nº. 9.469, de 1997 aponta para a necessidade de intervenção da AGU para autorizar a celebração dos termos de ajustamento de conduta em todas as hipóteses, sem que disso resulte a conclusão de ser exigível a formal subscrição da avença pelo Advogado-Geral da União ou pelo membro da AGU que houver recebido delegação para o exercício dessa competência.3. A expressão "decisão final" constante do artigo 4º - A , parágrafo único, da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, compreende a adoção de uma decisão em sentido estritamente jurídico, comportando, assim, a autorização jurídica para a assinatura do TAC pela autoridade administrativa competente.4. A assinatura do TAC constitui prerrogativa de quem detém a representatividade legal ou política do órgão ou da entidade pública federal, não se fazendo necessária, tampouco obrigatória, a subscrição de seus termos pelo membro da AGU.

[52] 00407.007554/2011-26 - Sequencial Sapiens nº 231 -Nota n. 00025/2021/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU(07/06/2021)

[53]Decreto nº 7.392, de 13/12/2010: Art. 36. São atribuições do Advogado-Geral da União, órgão mais elevado de assessoramento jurídico do Poder Executivo: (...)XIV- autorizar a assinatura de termo de ajustamento de conduta pela Administração Pública Federal ; (...)

[54]Decreto n. 10.608, de 25/01/2021: Art. 40. São atribuições do Advogado-Geral da União, órgão mais elevado de assessoramento jurídico do Poder Executivo federal: (...)XIV- autorizar a assinatura de termo de ajustamento de conduta pela administração pública federal ; (....)

[55]Emenda n. 27 do Senado Federal à MP 472, de 15/12/2009, correspondente à Emenda n. 120 do Relator-Revisor, o Senador Romero Jucá, consoante Relatório Legislativo de 22/04/2010, de sua autoria. "[...]I- RELATÓRIO Chega ao exame desta Casa o Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 1, de 2010, de ementa em epígrafe, proveniente da Medida Provisória (MPV) nº 472, de 15 de dezembro de 2009, aprovado pela Câmara dos Deputados, tendo como relator o Deputado MARCELO ORTIZ.(p. 01)"[...]Emendas de Relator-Revisor No intuito de aprimorar o PLV nº 1, de 2010, estamos apresentando algumas emendas modificativas, supressivas e aditivas, que têm relação direta com o seu texto e com o da MPV nº 472, de 2009, que o originou. (p. 27) (...) A Advocacia-Geral da União (AGU) está sugerindo acréscimo de dispositivo à Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, para precisar os requisitos que deve conter o termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela AGU. Pela emenda ora apresentada, a decisão final quanto à sua celebração cabe ao Advogado-Geral da União. (p. 34) (...) III - VOTO- Diante do exposto, nosso voto é pela ADMISSIBILIDADE dos pressupostos de relevância e urgência da MPV nº 472, de 2009, e sua constitucionalidade, juridicidade, adequação orçamentária e financeira e técnica legislativa, e, no mérito, pela aprovação do PLV nº 1, de 2010, com as emendas a seguir apresentadas:(p. 36)(...) EMENDA Nº - RELATOR-REVISOR Inclua-se no PLV nº 1, de 2010, onde couber, o seguinte artigo, renumerando-se os demais:"Art.. A Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 4º-A: Art. 4º-A. O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela Advocacia-Geral da União, deverá conter:I- a descrição das obrigações assumidas; II- o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações;III- a forma de fiscalização da sua observância;IV- os fundamentos de fato e de direito; eV- a previsão de multa ou de sanção administrativa, no caso de seu descumprimento. Parágrafo único. A Advocacia-Geral da União poderá solicitar aos órgãos e entidades públicas federais manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta, cabendo ao Advogado-Geral da União a decisão final quanto à sua celebração. (NR)"[...] (https://www.congressonacional.leg.br/materias/pesquisa/-/materia/96322 )

[56] "[...] 2.Ato complexo na teoria geral do Direito(...) Em termos da teoria geral do direito, no ato complexo fundem-se diversas vontades de igual conteúdo para formação de uma vontade coletiva (e, por isso, distingue-se do contrato, pois, neste há divergência de vontades de partes reciprocamente contrapostas com o estabelecimento de direitos e deveres, enquanto naquele há convergência de vontades para produção de efeito igual e único perante terceiros sem criar direitos ou deveres entre os seus atores) para perseguição do mesmo fim, tendo sido desenvolvido seu conceito com maior profundidade no direito administrativo.(3) No ato composto, diferentemente, o fim e a atuação da vontade dos agentes dos vários atos têm relação de dependência e não de unidade.(4) Vicente Ráo se baseia em lição de Francesco Carnelutti, para quem o ato complexo é o resultante(p. 01)da unidade de atos plurais e se divide em coletivo e composto. Segundo essa opinião, quando plures actus vertunt in unum, a sede de coligação pode levar em consideração vários critérios (elementos fisiológicos ou teleológicos, fim ou atuação) e semelhante coligação pode consistir em identidade ou dependência do fim ou da atuação das vontades): se várias intenções tendem a um mesmo fim, há o ato coletivo; se, embora diversas as atuações ou o fim, dependem um do outro, há o ato composto. Dentre estes, situam-se os atos compostos unilaterais (a dependência do elemento teleológico se verifica em relação a algum dos atos combinados, que é o ato principal) e bilaterais ou recíprocos (correspondentes à antiga figura do contrato). Além disso, Ráo apresenta os atos de formação sucessiva que se aperfeiçoam pela verificação de outros, intercorrentes. A eficácia deste ato se adquire pela prática de todos os atos necessários à sua constituição (sucessivos e intercorrentes), retroagindo o efeito do último ato constitutivo praticado ao ato inicial, por isso denominado ato principal. Tais atos são caracterizados pela complexidade constitutiva e sucessiva (multiplicidade objetiva de vontades do mesmo ou mesmos agentes ou atos tendentes à produção do ato final visado),(5) distinta, portanto, do ato complexo, configurado pela multiplicidade concomitante de elementos subjetivos da que emanam vontades paralelas.3. Ato complexo no direito administrativo comparado(...) Na Itália, Guido Zanobini distinguiu o ato simples do complexo, indicando que o primeiro se concretiza na vontade de um único sujeito e de um único dos órgãos administrativos - inserindo neste âmbito os atos colegiados - , enquanto que o segundo resulta do concurso de vontades de vários órgãos ou vários sujeitos da Administração Pública, sendo requisitos indispensáveis do ato administrativo complexo a identidade de conteúdo e a unidade de fins das diversas vontades, que se fundem para formação de um ato único.(8) (...)(p. 02) no ato complexo, ao contrário, a vontade dos diversos órgãos ou sujeitos concorrem a um só fim e se fundam em uma manifestação única (o vício de uma das vontades concorrentes é vício do ato em sua unidade). A complexidade pode ser interna ou externa, tendo em conta os órgãos pertencerem ou não a mesma pessoa jurídica; igual ou desigual, considerando o valor jurídico (idêntico ou proeminente) entre as vontades concorrentes.(9) Roberto Lucifredi arrola como elementos do ato complexo o concurso de vontades com atividade homogênea, o exercício da mesma faculdade ou competência e o fim comum como síntese dessas vontades.(10) Em Portugal, Marcello Caetano salienta que o ato é complexo quando "a aprovação de vários órgãos é necessária para a produção de um acto, incidindo a manifestação de vontade de cada um sobre o conteúdo do futuro acto".(11) (...)4. Ato complexo no direito administrativo brasileiro (...) (p. 03) na seara do direito administrativo, "é sensível a vinculação da doutrina brasileira à corrente tedesco-italiana", como expõe Elival da Silva Ramos ao destacar que o ato administrativo complexo "após o seu aperfeiçoamento pode ser visto como única declaração de vontade da Administração, posto que é modalidade de ato administrativo unilateral", verificando-se no processo de sua formação o concurso da vontade proveniente de mais de um órgão (individual ou coletivo). Tais vontades caracterizam atos administrativos, cujo destino é serem absorvidos completamente pelo ato administrativo decorrente da conjugação de vontades, admitindo-se variações quanto à preponderância das vontades (complexidade igual ou desigual) e quanto à unidade ou pluralidade de entidades administrativas (complexidade interna ou externa).(14) Edmir Netto de Araújo conceitua o ato complexo como o resultante da "conjugação de vontades unitárias e coincidentes de pessoas diferentes, que ajustam entre si suas declarações paralelas para um determinado objetivo comum, e não só mas também, as manifestações/declarações de vontade emitidas, com as mesmas características, por órgãos diferentes da mesma pessoa política", com valores de vontade iguais ou desiguais (a predominância de uma delas faz parecer que as demais são meros acessórios ou pressupostos da vontade dominante) e com complexidade interna ou externa (esta decorrente de vontades unitárias diferentes, embora paralelas, emanadas de diferentes pessoas jurídicas, conjugando-se para atingir fim comum, podendo esta hipótese revelar caráter negocial).(15) Dentre os atos de complexidade interna exemplifica os atos subordinados a pareceres de órgãos consultivos, nomeações precedidas de indicações de órgãos técnicos ou não ou decorrentes de manifestações de vontade de diferentes Poderes constituídos, consórcios administrativos entre órgãos da mesma Administração e dentre os de complexidade externa arrola os convênios e consórcios administrativos (bilaterais ou multilaterais), porque os atos complexos serão ou não negócios jurídicos conforme a personalidade dos manifestantes de vontades e conforme o valor das declarações, pois, para que haja vontade unitária se pressupõe personalidade jurídica: sendo órgãos da mesma entidade, a vontade é unitária da entidade; sendo de diferentes entidades (com personalidade jurídica diversa) as vontades unitárias são diferentes, embora paralelas.(16) O certo é que o termo negócio(p. 04)jurídico não se reduz a contrato, em que as vontades são contrapostas e não coincidentes.(17) Ato complexo é ato único, indiviso: resultante de vontades distintas e homogêneas (nenhuma das quais idônea a constituir um ato administrativo à parte); seus atos específicos não produzem nenhum efeito isolado, senão quando simultaneamente se completam, integrados, escreve Lafayette Pondé.(..)6. Ato complexo e ato compostoJá se viu acima a distinção entre ato complexo e composto, porém não custa reiterar, com base em Vicente Ráo, que no ato composto o fim e a atuação da vontade dos agentes dos vários atos têm relação de dependência e não(p. 05)de unidade.(23) No ato composto existe uma única manifestação de vontade de um único órgão dependente da verificação ou qualquer providência por outro para o tornar exeqüível. Nesse caso, "o ato já existe, mas só será posto em execução após tal providência".(24) A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que "os atos, em geral, que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico, homologação, visto etc., são atos compostos".(25) (...)(p. 06) 8.Edição e extinção do ato administrativo complexo(...) No ponto, Sandra Julien Miranda invocando Caio Tácito, tendo como parâmetro o registro (ou julgamento da legalidade) de aposentadorias, reformas, pensões e etc., adverte que "muito embora uma das formas típicas de ato complexo seja aquele sujeito à autorização ou aprovação de outra autoridade, a doutrina italiana costuma distinguir o ato complexo em que a aprovação integra a manifestação de vontade das formas de mero controle de legalidade, em que o ato, apesar de perfeito, depende para sua eficácia, de ação de outra autoridade, verdadeira condição suspensiva".(33) Por isso, Caio Tácito limita o conceito de aprovação aos atos típicos de controle, em que não há identidade de fins e conteúdo entre as duas manifestações de vontade, que, embora concorrentes, atendem a interesses distintos. O pronunciamento inicial, complementa, constitui um ato perfeito de eficácia condicionada à aprovação (juízo de legitimidade e oportunidade) ou ao visto (juízo de legalidade). Ora, no ato de controle o objetivo do controlador é a verificação da legalidade e do interesse público do ato já praticado, enquanto que no ato complexo o objetivo de quem "aprova" é, em essência, o mesmo: nomear alguém, realizar certo empreendimento, etc.; nele, residualmente, há controle da legalidade e do interesse público, embora esse traço não seja o essencial.(34) No(p. 07)ponto, convém observar que o ato complexo tem essa característica porque apresenta uma convergência de atribuições ou competências, inspirada por vários motivos (como a participação na condução política da administração pública). Em verdade, a linha de caracterização do ato complexo é tênue e situa-se numa zona cinzenta: entretanto, há um critério que permite identificá-lo quando a outra manifestação de vontade convergente (prévia, concomitante ou sucessiva) é requisito essencial de perfeição do ato (e se houver divórcio de vontades, o ato continua a ser complexo, mas não se aperfeiçoa, inclusive nas hipóteses de controle de legalidade ou de mérito, com maior ou menor densidade) e apartá-lo de outra categoria - o ato composto - em que a sucessiva manifestação de vontade não integra a estrutura do ato, porém condiciona a sua eficácia como circunstância extrínseca e externa à sua existência e validade (mesmo que seja expressão de controle de legalidade ou de mérito, de maior ou menor densidade). Não se pode, tout court, tomar a espécie do ato (homologação, aprovação, visto, autorização) para concluir por este ou aquele; soa indispensável diagnosticar a morfologia do ato. (...)(p. 08) (MARTINS, Wallace Paiva Martins Junior, Promotor de Justiça - SP, Revista Justitia, Matérias Aprovadas para publicação Futura, http://www.revistajustitia.com.br/artigos/4bz99a.pdf )

(DOU de 23.02.2022 - págs. 8 a 15 - Seção 1)

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DESPACHO DECOR/CGU/AGU DESPACHO N. 00003/2022 (DOU DE 23.02.2022)