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Walter Polido

Advogado; Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP; Árbitro inscrito na Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP-FIESP, na CAMES - Câmara de Arbitragem Especializada e no Centro Latinoamericano de Mediación y Arbitraje del Seguro y del Reaseguro – AIDA – ARIAS LatinoAmérica, Chile; atua também nas Câmaras Amcham e Brasil-Canadá; Coordenador Acadêmico do MBA Gestão Jurídica do Seguro e Resseguro da Escola Nacional de Seguros; Professor-Emérito da Escola Superior da Magistratura Federal da 1ª Região; Diretor de Atividades Docentes do IBDS – Instituto Brasileiro de Direito do Seguro; Diretor Técnico-Jurídico da ABGR - Associação Brasileira de Gerência de Riscos; Membro da Comissão de Resíduos Sólidos da OAB-SP; Consultor e Parecerista em sinistros complexos.



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Underwriting: é feito desta forma, mas deveria ser desta outra (Texto nº 1)

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Como melhorar as garantias encontradas nos contratos de seguros nacionais, evitando conflitos?

Por série de razões, nem sempre as apólices brasileiras têm apresentado a melhor estrutura em prol dos Segurados consumidores de seguros. Este artigo, seguido de outros, buscará demonstrar as inconsistências pontuais encontradas nos diversos ramos de seguros e de forma que os Corretores de Seguros possam, prontamente, questionar as Seguradoras a respeito da adoção deste ou daquele procedimento de subscrição, exigindo a alteração do modelo e que melhor atenda aos reais interesses dos clientes segurados. As questões que serão discutidas neste e nos demais textos geram não só incongruências conceituais em face dos interesses segurados, como também propiciam conflitos e até mesmo em sede judicial, cujo resultado não é desejado por nenhuma das partes: Segurado e Seguradora. A padronização maximizada dos clausulados constitui fator de muita relevância nesta discussão, enquanto que o mercado segurador precisa alcançar estágio de desenvolvimento profissional muito além do grau que apresenta hoje. Nessa fase de reengenharia pela qual passará o Estado brasileiro, notadamente em relação as funções do Poder Público junto às atividades econômicas, não poderá ficar de fora o seguro e a Susep. A redação de clausulados constitui uma atividade iminentemente privada e compete tão somente às Seguradoras a realização desta tarefa profissional.

Texto n.º 1 – Riscos Cibernéticos

As Seguradoras nacionais têm buscado excluir taxativamente os riscos dessa natureza nas apólices dos diversos ramos, especialmente nos seguros empresariais de forma geral. Podem ser encontrados os mais diversos modelos de cláusulas de exclusão: (a) “Dados Eletrônicos e Atividades de Informática. Atividades relacionadas à informática e ou ao comércio eletrônico do segurado através da rede mundial de computadores, da perda ou da transferência eletrônica de dados, de falhas de provedores ou de outros agentes do sistema eletrônico, do uso de programas de computação como atividade-fim; nesta última hipótese, também entendidos aqueles utilizados e ou desenvolvidos pelo segurado para se proteger de ações invasivas no sistema de informatização dele”; (b) “Ataque cibernético ou de vírus de computador, este último entendido como sendo o conjunto de instruções ou códigos adulterados, danosos ou de outra forma não autorizadas, incluindo um conjunto de instruções ou códigos de má-fé, sem autorização, programáveis ou de outra forma, que se propaguem através de um sistema de computador ou rede de qualquer natureza. Vírus de computador inclui, mas não está limitado a “cavalos de troia”, “minhoca”, “bombas relógio” e “bombas lógicas”. (c) “Falha ou mau funcionamento de qualquer equipamento e/ou programa de computador e/ou sistema de computação eletrônica de dados em reconhecer e/ou corretamente interpretar e/ou processar e/ou distinguir e/ou salvar qualquer data como a real e correta data de calendário, ainda que continue a funcionar corretamente após aquela data”. Pode ser observado que nem todos os modelos reproduzidos neste item são perfeitamente completos, ainda que se pretenda excluir taxativamente os riscos inerentes à cibernética. O modelo (a) é mais abrangente, sem dúvida. O modelo (b) é mais limitado e, quando ele exemplifica os tipos de vírus existentes, certamente ele entra numa seara que deveria ser evitada, pois que não tem sentido o clausulado da apólice pretender exaurir esse campo, o qual se modifica e é ampliado a cada instante no planeta. O modelo (c) é proveniente do “bug do milênio”, sendo que as apólices brasileiras excluíram taxativamente o risco naquela ocasião, sem qualquer outra consideração técnica a respeito. O referido modelo é extemporâneo na atualidade e sequer deveria fazer partes das apólices, mas continua de maneira perene e inexplicavelmente.

Ainda que algumas Seguradoras do país tenham desenvolvido modelos de seguros específicos para várias áreas afetas aos riscos cibernéticos, necessário indicar que no exterior a exclusão taxativa do risco nas apólices, notadamente naquelas de riscos empresariais, começam a ser relativizadas e podem ser neutralizadas a partir da inclusão de cláusula adicional nas apólices (Cyber Extension Endorsement), passando a garantir os riscos decorrentes. Num seguro de Riscos Operacionais, por exemplo, não há a menor justificativa para persistir a exclusão do risco cibernético, sem a oferta concomitante de garantia, ainda que de maneira adicional. No Brasil, o mercado segurador ainda não vem atuando com este procedimento encontrado no exterior, sendo que as Seguradoras simplesmente excluem o risco e deixam os seus segurados completamente desprotegidos. Os mais expostos acabam buscando a contratação de seguros específicos, quando disponibilizados para o tipo e atividade desenvolvida, apesar de poucas Seguradoras oferecerem este seguro no país neste momento, enquanto que a grande maioria dos segurados assume os riscos por conta própria, até serem surpreendidos um dia por algum tipo de situação envolvendo sinistro com origem cibernética. Essa questão gera e gerará ainda mais discussões consideráveis no âmbito dos clausulados das apólices hoje vigentes, nem todos eles perfeitamente objetivos a respeito do real alcance das exclusões pretendidas pelas Seguradoras. Não será admissível, por exemplo, a Seguradora simplesmente alegar que numa apólice de Riscos Operacionais o sinistro de incêndio se originou a partir de determinado erro do sistema eletrônico ou mesmo por sabotagem de empregado ou de terceiros. Essa apólice, de RO, usualmente concebida na base “all risks”, ao admitir a cobertura para o risco de incêndio nas instalações seguradas, em tese, ela já garantiu qualquer fato gerador do referido evento. Alegar, nesta hipótese aventada, que o incêndio decorreu de falha do sistema computacional e de modo a pretender negar a indenização devida, não parece que poderá ser acolhida sem conflito algum, notadamente em sede judicial ou mesmo arbitral. Este tema tem de ser estudado, urgentemente, pelo mercado nacional e na busca do estabelecimento de critérios de subscrição variados, além da estipulação de produtos específicos. A simples exclusão do risco nas apólices não resolverá os possíveis conflitos que tendem a surgir e com maior intensidade nos próximos anos. Empresas da área de energia, petróleo e gás, infraestrutura de modo geral, serviços de interesse público, mineração, distribuidoras de mercadorias, empresas de logística, fabricantes de produtos em geral, transportadoras, indústrias pesadas e outras afins estão especialmente expostas a este tipo de risco e devem dispor de coberturas para ele. Há toda a sorte de exposições: danos físicos, até mesmo provenientes de ataques cibernéticos, despesas com remoção de entulhos, danos pessoais, lucros cessantes – decorrentes e não decorrentes diretamente de danos físicos, falha ou interrupção de fornecimento, custos de reparação de dados digitais, perdas decorrentes de ataques cibernéticos, extorsão decorrente de ataque cibernético, assistência jurídica e de defesa, entre outras. Neste campo da exclusão genérica dos riscos cibernéticos nas apólices brasileiras, em todos os ramos, a questão certamente não será tão pacífica como tem sido em relação a outros tipos de exclusões integrais e sem qualquer margem de aceitação, como nos casos dos organismos geneticamente modificados [1] em Seguros de RC Produtos e também os elementos nanotechs, sendo que parte do mercado segurador nacional já exclui taxativamente esta categoria de risco, sem apresentar qualquer tipo de solução para os empresários. Hoje, a indústria utiliza de maneira exponencial muitos componentes criados pela nanotecnologia, na elaboração de infinidade de produtos acabados, sendo que o risco de desenvolvimento é presente neste produto, mas corre por conta e risco dos fabricantes, na medida em que o mercado segurador local não tem apresentado respaldo algum às responsabilidades advindas dessa nova tecnologia industrial. [2]

Não há como ignorar os riscos cibernéticos em plena era da inovação e também não é razoável pretender que apenas os seguros específicos possam garantir os riscos decorrentes. Os Corretores de Seguros devem analisar essa situação, de todos os segurados, buscando o acolhimento dos riscos pelas Seguradoras e através das garantias já ofertadas pelas diversas apólices de seguros existentes.

[1] Leia mais em POLIDO, Walter. Seguros de Responsabilidade Civil: manual prático e teórico. Curitiba: Juruá, 2013, p. 504-508. | CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos de Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[2] Leia mais em POLIDO, Walter. Seguros de Responsabilidade Civil: manual prático e teórico. Curitiba: Juruá, 2013, p. 513-514. | BORJES, Isabel Cristina. GOMES, Taís Ferraz. ENGELMANN, Wilson. Responsabilidade Civil e Nanotecnologias. São Paulo: Atlas, 2014.

(03.12.2018)

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