Barragens: quais os riscos garantidos pelos seguros contratados? [Parte1]

I – Introdução do tema

A resposta a esta pergunta requer a análise minuciosa de diversos riscos e de situações que podem impactar neste tipo de obra, fruto da engenharia do homem. É necessário investigar com profunda reflexão não só as bases técnicas dos seguros que podem ser envolvidos, como também os textos das apólices existentes dos diversos ramos de seguros do país. Neste contexto, os seguros de propriedades, assim como os de responsabilidade civil e os seguros ambientais específicos são os tipos mais voltados a este questionamento e serão objeto de investigação neste texto. Há, ainda, Seguros de Garantia que podem oferecer respaldo subsidiário a determinadas situações pontuais de riscos. Com justificativa nos sinistros catastróficos acontecidos nos últimos anos no Brasil e relativos a rompimento de barragens, surgiram no Congresso Nacional vários projetos de leis com o objetivo de tornar obrigatória a contratação de seguro para este tipo de construção. O tema, compulsoriedade do seguro, também não é de simples solução e será tratado neste texto, pontualmente.

II – Definição de barragem

Mas o que se compreende, afinal, por barragem?

Sem considerar o rigor técnico e apropriado da engenharia, são encontradas as mais diversas definições para o termo na internet e, para o objetivo deste texto foram extraídas apenas aqueles conceitos mais centrais. Deste modo, “barragem, açude ou represa constitui uma barreira artificial, erigida em curso d‘água e com o propósito de reter volumosas quantidades de água”^[1].

A utilização desta obra de arte visa, sobretudo, o abastecimento de água em zonas urbanas, agrícolas e industriais, assim como para a produção de energia elétrica e regularização de um curso d’agua. Às várias funções elencadas no parágrafo anterior, pode-se ainda acrescentar o lazer, assim como a defesa contra cheias e o depósito de rejeitos de várias categorias.

Nos diversos tipos de seguros existentes, assim como em relação às diferentes ocupações empresariais dos segurados, o risco representado por barragens, açudes ou represas se apresenta com contornos também diversificados, notadamente em razão do tipo de utilização do referido elemento. Este ponto é crucial para a completa e a necessária identificação das exposições de riscos que cada tipo apresenta, inclusive para ser verificado se o clausulado da apólice contratada pelo segurado está oferecendo ou não as garantias que ele necessita ou até mesmo aquelas que ele tinha a expectativa de já possuir, mas que na verdade não estão contempladas nos respectivos seguros. 

III – Diferentes ramos de seguros envolvidos com os riscos de barragens

Com vistas nos contratos de seguros e nos diversos riscos que podem ser garantidos por eles, importante destacar algumas situações pontuais em relação a barragens. São elas:

(1) Eventos que podem causar danos aos próprios bens: ruína, desmoronamento, rompimento, impacto, rachadura, erro de projeto, etc.;

(2) Perdas e danos causados a terceiros (pessoais e materiais; danos extrapatrimoniais) em razão do rompimento de barragem;

(3) Danos ambientais ou ecológicos compreendidos por direitos difusos, especialmente em relação a bens sem titularidade particularizada ou específica, assim como os ecossistemas, águas de superfície e subterrâneas, fauna e flora, entre outros elementos com esta natureza jurídica;

(4) Riscos da não performance daquele que é o responsável pela desativação de mina ou de cava de contenção de resíduos. Nessa mesma linha, o risco do inadimplemento relativo à obrigação de fazer a manutenção corretiva de obra civil em construção, em relação ao construtor responsável.

Dos quatro itens mencionados acima, decorre série de considerações a respeito dos seguros que convergem para as diferentes situações. Ponto importante para a devida reflexão sobre o tema: a inviabilidade de um único contrato de seguro garantir todas essas parcelas de riscos. Essa informação deve ficar aguçada na memória daquele que investigará os clausulados dos diferentes tipos de seguros existentes.

Outra situação encontrada nesta análise pormenorizada dos riscos de barragem e que pode impactar de maneira cabal no resultado da cobertura securitária ou mesmo da não cobertura para determinado risco, diz respeito à ocupação ou finalidade da barragem: represamento de água ou de rejeitos.

Diante dessa seleção de premissas fundamentais, vem à mente as seguintes questões:

1) há seguro para garantir todos esses tipos de riscos e nas mais diversas situações?

2) quando se propugna pela obrigatoriedade da contratação do seguro, para qual ou para quais parcelas de riscos o parlamentar está, de fato, pretendendo obter a garantia em face dos sinistros?

No seguimento deste texto, buscaremos indicar os entendimentos adequados sobre as questões apontadas.

IV – Seguros para a Cobertura de Danos às próprias Barragens

Com relação ao item III formulado anteriormente neste texto – danos às próprias barragens –  a questão pode ser resolvida através de duas maneiras distintas, ou seja, para a fase de construção da barragem os riscos inerentes devem ser garantidos através da apólice Riscos de Engenharia, na modalidade Obras Civis em Construção. O grau de coberturas oferecidas pelo mercado pode variar de Seguradora para Seguradora, dependendo do apetite de cada uma delas na subscrição desta categoria de risco. Ao Corretor de Seguros a missão de apresentar mais de uma oferta, ou seja, de diferentes Seguradoras, àquele que tem o interesse pela contratação deste tipo de seguro, e todas elas devidamente analisadas com base no quadro de coberturas oferecidas e o custo do prêmio do seguro. O fator preço, se for analisado de maneira primordial e única, poderá determinar que o proponente deixe de contratar o melhor clausulado em termos de garantias oferecidas e esta situação, invariavelmente, trará com ela os reflexos negativos pertinentes, em sobrevindo qualquer sinistro.

A título ilustrativo, segue modelo de Cláusula Particular que tem sido usualmente adicionada às condições contratuais da apólice todos os riscos^[2] do ramo Riscos de Engenharia no Brasil e ressaltando os riscos não garantidos por ela em face da construção de barragens, reservatórios e usinas hidroelétricas:

Cláusula Particular – Construção de Barragens, Reservatórios e Usinas Hidroelétricas

Fica estabelecido, sujeito aos termos e condições contidas nesta Apólice ou a ela endossadas, que a Seguradora não garantirá ao Segurado quaisquer indenizações provenientes de:

1. Despesas incorridas com a injeção de calda de cimento em áreas de rocha branda e/ou outras medidas adicionais, mesmo que sua necessidade surja somente durante a construção;
2. Despesas incorridas com drenagem, mesmo que as quantidades de água originalmente esperadas forem substancialmente ultrapassadas;
3. Perdas e danos devidos à quebra do sistema de drenagem, se essa quebra pudesse ter sido evitada por instalações de reserva;
4. Despesas incorridas com vedação ou impermeabilização e instalações adicionais para a descarga de águas de escoamento ou subterrâneas;
5. Perdas e danos devidos ao assentamento ou recalque do solo, se causados por compactação inadequada ou insuficiente;
6. Rachaduras de qualquer natureza ou origem;
7. Vazamentos.

Permanecem em vigor as demais condições contratuais que não foram alteradas por esta Cláusula Particular. 

O modelo reproduzido apresenta significativas situações de riscos excluídos. A percepção geral dos subscritores deste segmento está pautada no fato de que esses riscos, se não forem expressamente excluídos, poderão ensejar a ocorrência das situações descritas e de maneira recorrente, enquanto que elas são de fato partes do processo de gestão dos projetos, assim como da execução das obras, dentro daquela esfera obrigacional que se convencionou chamar de boas práticas empresariais. As normas técnicas devem ser observadas estritamente pelos Segurados e as medidas de prevenção de danos se inserem neste contexto. O seguro, dentro dessa perspectiva, não pode constituir um paliativo às boas práticas de engenharia. Não é este o objetivo dele. O efetivo planejamento do projeto e sua execução deve contemplar os contingenciamentos de maneira eficiente, buscando mesmo a antecipação das eventuais ocorrências já plenamente conhecidas e analisadas na arte de construir barragens, cujo empreendimento, inclusive, fica nas mãos de empresas altamente especializadas no setor e de modo algum com as amadoras. Então, se houver negligência deliberada do Segurado na observação dessas medidas, o seguro de Riscos de Engenharia não poderá acompanhá-lo, indenizando os prejuízos daí decorrentes. Medida justa de equilíbrio, entre a obrigação garantidora da Seguradora e a participação efetiva do Segurado na preservação dos riscos sob a sua gestão, ambos tendo em mente que o sinistro é indesejado e que cada parte tem deveres-anexos próprios e também recíprocos. Boa-fé, lastreada na cooperação, sendo que nos contratos de longa duração, assim como são classificados os seguros de Riscos de Engenharia, esses elementos ou mesmo exigências são fundamentais. Na lição de Schunck, “além do simples cumprimento da prestação, a lei deve incentivar a cooperação, por meio do cumprimento de deveres laterais de conduta”^[3].  

A exposição a riscos na construção de barragens e represas é elevada e, neste aspecto, há que prevalecer nível mínimo e adequado de coberturas. Todas as situações e o respectivo projeto serão tecnicamente analisados pela Seguradora e antes mesmo de ser subscrita a apólice correspondente, inclusive sob condições de melhorias em determinados itens, se for cabível na situação apresentada. O objeto do seguro na apólice Riscos de Engenharia deve se pautar no interesse segurado, inclusive em razão do trabalho conjunto que usualmente acontece nos canteiros de obras e que envolve várias empresas e com funções também diversificadas, fato que pode determinar também interesses distintos: proprietário da obra, empreiteiro principal e subempreiteiros, técnicos especialistas, etc. Para o alemão Schnabel, “o seguro de Obras Civis tem como finalidade proteger os segurados contra as consequências financeiras de danos materiais imprevistos”^[4]. Importante ressaltar, neste contexto, que o objeto principal do interesse segurado em relação à construção de uma obra de engenharia está centrado na continuação e na conclusão do projeto, mas que nem por isso o entendimento técnico acerca das coberturas poderá ser ignorado, em hipótese alguma. Os princípios técnicos basilares dos seguros de Riscos de Engenharia foram estabelecidos há muito tempo em mercados muito mais desenvolvidos do que o brasileiro e, apesar de toda a evolução pela qual passaram, continuam prevalecendo determinados elementos essenciais, internacionalmente. O Brasil não ganharia nada distanciando-se da praxe internacional, notadamente em seguros dessa área, grande parte deles envolvendo projetos de valor elevado e que requerem, sem dúvida alguma, a participação dos agentes internacionais, especialmente os resseguradores de primeira linha. Tem sido criticada a adoção pelo mercado segurador nacional, inclusive com base nas normas publicadas pela Susep^[5] a respeito dos Seguros de Engenharia^[6], a utilização de nomenclatura, em princípio, reducionista na estipulação do objeto de cobertura das apólices, notadamente quando se determina que o contrato de seguro garante tão somente “os danos físicos” sofridos pelos bens segurados, em detrimento do “interesse segurado”^[7], justamente o elemento que tipifica o contrato de seguro no ordenamento nacional, nos termos do caput do artigo 757, do Código Civil^[8]. Tzirulnik, através de sua obra-título, advoga contra este procedimento: “a desconsideração da teoria do interesse tem-se constituído em instrumento para deprimir as coberturas de seguro e para rechaçar ou reduzir a grandeza das prestações em caso de sinistro, especialmente nos seguros de riscos operacionais e de engenharia de construção”^[9]. Em versões anteriores ao atual texto utilizado pelas Seguradoras do mercado nacional, os termos eram mais abrangentes, segundo Tzirulnik^[10]: “...a Seguradora se obriga a indenizar o Segurado pelas avarias, perdas e danos materiais, decorrentes de acidentes de origem súbita e imprevista, causados aos bens descritos nesta apólice por qualquer causa, exceto os riscos excluídos”.

Necessário observar sobre esta questão que os termos e as respectivas estruturas empregadas pelas Seguradoras do Brasil encontram respaldo justamente nos modelos internacionais, tal como eles vêm sendo praticados desde sempre nos mercados desenvolvidos. Exemplo:

Os conflitos que já ocorreram, de qualquer modo, podem ser atribuídos à interpretação de outros dispositivos contratuais também constantes das apólices, notadamente quando da redação dos riscos excluídos, nem sempre tecnicamente perfeita. Sobre essas particularidades, com destaque também na redação dada ao artigo 73 do Projeto de Lei da Câmara n.º 29/2017^[11], o qual impactará e muito a situação aqui demonstrada se ele for convertido efetivamente na Lei de Seguros no Brasil, análise detalhada constará da Parte 2 deste texto, oportunamente.

A doutrina mais refinada sempre advogou, reiteradamente, no sentido de que o objeto do contrato de seguro está centrado no interesse segurado. Comparato ensina que “mesmo no chamado seguro de coisas determinadas, como o seguro de incêndio ou o seguro contra furto, o que o segurado garante pelo contrato não é propriamente uma coisa, mas o interesse que possuiu em relação a esta coisa”^[12]. Bem antes dele, Francis Allen já havia se manifestado no sentido de que “nenhum contrato de seguro é juridicamente válido, a menos que haja um interesse suscetível de ser segurado”^[13]. Há, portanto, valoração econômica sobre o interesse e, desta maneira, o segurado contrata o seguro visando justamente garantir referido interesse contra perdas decorrentes de riscos predeterminados^[14]. Importante deixar assentado neste texto que o interesse segurável não amplia o âmbito de cobertura de uma apólice de seguro, apesar de sua conotação aparentemente mais abstrata, mas nem por isso motivadora de interpretações descabidas^[15].  O interesse, portanto, não se mostra ilimitado e sequer tem o condão de neutralizar ou mesmo de relativizar os dispositivos contratuais predeterminados na apólice, notadamente os riscos cobertos e os excluídos, os quais dão o contorno de cada tipo de seguro contratado^[16].

Em seguros de Riscos de Engenharia, os conflitos têm repousado, basicamente, naquela situação pontual através da qual o dano físico direto somente acontece tempos depois e de maneira reflexa a determinada situação ou fato gerador ocorrido, desde a implantação do canteiro de obras. Os efeitos de determinadas situações, nesse contexto, são observados em data posterior e, em especial, na fase de comissionamento ou mesmo na fase de manutenção ou garantia. Neste sentido, Tzirulnik ressalta que “uma falha no serviço de classificação de material feito durante as sondagens poderá ensejar a ruptura da obra, depois de anos, durante a fase de testes, e mesmo depois, durante o chamado período de manutenção e garantia”^[17]. Seja como for, a apólice de Riscos de Engenharia determina no seu objeto de cobertura a necessária materialização dos danos físicos à obra segurada e dentro do prazo de cobertura da apólice, pois que estes constituem o risco coberto predeterminado no referido contrato de seguro, sendo que este entendimento tem aceitação internacional. Não haveria como ser diferente, somente no Brasil. Este tema será novamente objeto de análise e comentado através da Parte 2 deste texto, oportunamente.

Também o erro de projeto, as falhas nos serviços de fundações podem comprometer a obra e este reflexo ser materializado ou se tornar de fato perceptível apenas tempos depois. Há que existir solução securitária para essas questões, na medida em que os riscos são exequíveis e perfeitamente seguráveis, todos eles dentro dos parâmetros técnicos estabelecidos para o ramo Riscos de Engenharia, os quais determinam que o sinistro indenizável exige a materialização de um dano material súbito e imprevisto.

O fato de os clausulados até então utilizados pelas Seguradoras no Brasil não serem devidamente explícitos ou mesmo quando eles indicam determinadas situações de riscos não excluídas nos modelos internacionais e que acabam conduzindo o entendimento para a não cobertura do sinistro, não pode determinar que as possibilidades do ramo Riscos de Engenharia se encerram neste tipo de procedimento, sem solução alguma de pronto. A questão temporal do efetivo aparecimento do dano físico ao bem segurado – com causa imediata ou reflexa de ato/fato anterior e dentro da fase de execução de determinadas tarefas pelo segurado, deve ser explícita, objetivamente. Para a devida eficácia do mecanismo garantidor e indenizatório da apólice do seguro de Riscos de Engenharia, os clausulados devem ser extremamente claros a esse respeito, lembrando o fato de que este contrato de seguro tem início e fim para as coberturas, predeterminados, ainda que o prazo final possa ser estendido em face do não cumprimento dos cronogramas das obras e por variadas razões. Diante dessa obrigação contratual e jurídica de transparência absoluta, aqueles conceitos ainda amarrados e reducionistas de coberturas, devem ser também alargados no mercado segurador nacional, observada a praxe internacional vigente a respeito e de modo a determinarem efetividade garantidora no seguro Riscos de Engenharia. Clausulados que foram concebidos e adaptados de modelos estrangeiros nas décadas passadas, não têm demonstrado eficácia a toda a prova, mesmo porque eles têm propiciado muitas ações no âmbito judicial e também através de juízos arbitrais.  Neste contexto, importante ressaltar que determinadas cláusulas encontradas nos mercados seguradores internacionais e mais desenvolvidos do que o brasileiro, se mostram muito mais consentâneas com os interesses da atualidade, deixando clara a necessidade de elas serem transpostas para as apólices locais. Um determinado modelo de cláusula londrina referente à Cobertura Adicional de Manutenção Ampla ou Estendida traz no seu escopo de cobertura além das perdas e danos ocasionados pelo Segurado durante o período de manutenção, também aqueles ocorridos durante o período de manutenção, mas que decorreram de fatores originados durante o período de construção ou de testes (factors originating in the construction, erection or testing periods on the site)^[18]. Deve ser observado, de qualquer maneira, que a cobertura se refere sempre aos danos físicos efetivamente ocorridos durante o período de vigência da apólice e este tem sido o parâmetro elementar dos seguros de Riscos de Engenharia no mundo todo. Este tema voltará a ser desenvolvido com maior detalhamento no próximo texto, Barragens – Parte 2.

Em complemento às coberturas básicas da apólice Riscos de Engenharia, várias situações de riscos podem ser comtempladas através de Condições Particulares ou de disposições semelhantes neste sentido. O risco de “overtopping” (galgamento de estruturas de proteção ou desvio do rio) ou de “overflow” (transbordamento), por exemplo, constitui uma dessas situações; ele pode ser incluído através de cláusula particular ou por menção expressa na Especificação da Apólice. Mesmo assim, é usual excluir, nesta extensão de cobertura, aquela parcela referente ao galgamento das ensecadeiras caso as estruturas de desvio do rio tenham sido projetadas com período de retorno (ciclo hidrológico completo) menor do que 50 (cinquenta) anos. A Seguradora pode, ainda, determinar sublimite para a referida cobertura adicional ou deixá-la dentro do LMI – Limite Máximo de Indenização da cobertura básica.

O Mercado Nacional de Seguros precisa se debruçar sobre os temas tratados nos parágrafos anteriores e de modo a estabelecer a simetria necessária dos clausulados em relação ao ordenamento jurídico vigente e a prática contemporânea dos mercados desenvolvidos. Conflitos de interpretação devem ser evitados e sanados mediante a perfeita redação dos textos de coberturas dos contratos de seguros e cuja tarefa compete originalmente às Seguradoras, afastado o Estado deste mister. O Poder Público tem função própria no sistema segurador e certamente não mais se coaduna, no século XXI, determinar as bases contratuais dos seguros para a iniciativa privada. Regular e fiscalizar as provisões técnicas, assim como as reservas de sinistros das Seguradoras em prol da higidez do sistema e da preservação dos interesses da mutualidade de segurados do país, constituem as funções precípuas da Susep na atualidade e ela precisa se profissionalizar neste sentido, cumprindo o seu papel com eficiência, assim como determina a CF, art. 37. O governante executivo do Brasil que se apresentar em 2018 e que pretender modernizar o país reinserindo-o no contexto global dos países desenvolvidos, cujo processo foi interrompido nos últimos anos por ideologias anacrônicas e descabidas, deverá ter um olhar liberal neste sentido, retirando o Estado de atividades que não lhe compete originalmente, mormente sobre o olhar e o pensamento encontrados no século XXI. Essa mudança de paradigma é essencial para o mercado segurador sair do atraso tecnológico no qual se encontra, se comparado a outros mercados mais maduros e não necessariamente fora da América Latina: Colômbia e Chile são modelos em vários aspectos neste sentido. Os modelos padronizados de apólices dos diversos ramos introduzidos pela Susep e com larga utilização pelas Seguradoras, até porque a aprovação de outros modelos se torna tarefa extremamente complexa e dificultosa junto àquela Autarquia, são extremamente primários e representam, em muitos aspectos, verdadeiro retrocesso se comparados mesmo aos modelos que eram determinados pelo ressegurador monopolista durante as intermináveis décadas de resseguro estatal. O tempo é outro e urge que modificações modernizantes sejam implementadas em prol dos consumidores de seguros do país, em todos os ramos.  Este papel e o respectivo protagonismo no processo renovador devem ser exercidos pelas Seguradoras e não pela Susep, cuja tarefa não lhe compete na contemporaneidade. A modernização do mercado terá início quando esta premissa for observada integralmente e ela emana da CF, art. 174.

IV – A evolução dos clausulados de Seguros Riscos de Engenharia e dos Seguros de Riscos Nomeados e All Risks (Operacionais)  

O modelo de clausulado de Seguro de Riscos de Engenharia que ainda é adotado pelo mercado brasileiro, foi concebido em outro momento histórico do país, justamente aquele do regime de mercado de resseguro fechado e que impactou consideravelmente também nas operações de seguros diretos e, especialmente, na subscrição dos grandes riscos de propriedades e de obras de engenharia. As Seguradoras apresentavam, durante o mesmo período o qual perdurou por aproximadamente setenta anos, níveis ínfimos de retenção própria em cada um dos riscos por elas assumidos, sendo que as responsabilidades eram quase que integralmente cedidas ao ressegurador monopolista, o qual impunha todas as bases de emissão das apólices, inclusive os respectivos clausulados de coberturas. Diante da abertura do mercado, ocorrida em 2008 com o advento da Lei Complementar n.º 126/2007, o procedimento deixou de prosperar e as Seguradoras reiniciaram a retomada do processo decisório na subscrição de riscos, cujo resultado ainda não foi alcançado integralmente e várias etapas precisam ser ultrapassadas, passando também pela necessária revisão das bases de retenção de riscos atualmente praticadas e que não apresentam mudanças substanciais, se comparadas ao passado recente. Seguradora profissional e especializada apresenta política de subscrição compatível com o seu porte e presença no mercado, incluindo a retenção que ela faz sobre cada negócio subscrito. Com a evolução dos procedimentos, as Seguradoras locais deverão oferecer condições de coberturas mais técnicas e perfeitamente atinentes aos riscos representados por barragens e represas em construção.

Se nos mercados mais desenvolvidos são encontrados parâmetros de coberturas que se situam para além dos modelos nacionais, requer que as Seguradoras contemplem o mesmo patamar de subscrição no país.

Para a fase operacional da barragem já construída e entregue, os riscos devem ser garantidos através dos Seguros de Propriedades (property). As apólices de Riscos Nomeados (RN)^[19] ou de Riscos Operacionais (RO)^[20] deverão prever garantias específicas para os riscos inerentes às barragens, ainda que através de Condições Particulares, considerando-se que na maioria dos clausulados existentes no Mercado Brasileiro, “a existência, uso e manutenção de barragens” constitui risco não garantido pela automaticidade das apólices. O nível de cobertura oferecido também pode variar de uma Seguradora para a outra e, assim sendo, os Corretores de Seguros, assim como os próprios Segurados, devem estar atentos aos termos e condições ofertadas pelas diferentes Seguradoras.

Exemplo de Riscos Excluídos ou de Bens Não Compreendidos no Seguro encontrado em clausulado do seguro RO:

Canais, pontes, estradas, rodovias, barragem e ramais de estradas de ferro. Os prejuízos referentes às águas represadas também usualmente são excluídos nessas apólices.

Por outro lado, não havendo nenhuma exclusão pontual e relativa ao risco de barragem, então o referido imóvel se encontrará, em princípio, garantido automaticamente pela apólice RO ou RN, de acordo com os exatos termos e condições de coberturas determinados em cada uma delas.  Em face das particularidades que as barragens apresentam é sempre recomendável que haja estudos e verificações adequadas pontuais durante a subscrição de cada risco, não deixando simplesmente de forma implícita a cobertura na apólice RO ou RN para este tipo de construção. Há complexidades nos textos e outros tipos de exclusões podem também impactar no entendimento final acerca da real abrangência de cobertura para uma barragem existente no local segurado. A simples menção da existência da barragem na proposta de seguro, não poderia constituir elemento único e suficiente para a consideração deste tipo de risco na abrangência de apólices RO ou RN, sem nenhum tipo de menção em destaque, sequer na Especificação da Apólice. Conflitos acontecem e notadamente quando sobrevêm os sinistros, mormente em razão de problemas redacionais das apólices e de seus textos lacunosos ou mesmo contraditórios. Deste modo, a barragem pode não se encontrar excluída taxativamente no texto na apólice, mas a menção a outros tipos de riscos pode conduzir o entendimento de que o sinistro acontecido não se encontra garantido por ela, uma vez analisados de maneira ampla e sistemática, assim como deve ser feito^[21]. A transparência, portanto, é essencial e requer que esteja presente em todas as apólices emitidas, sem exceção. Não existe texto único e padronizado que possa garantir de forma ampla e transparente todos os tipos de situações encontradas em cada local segurado, especificamente. Este entendimento acerca de “produto padronizado” reinante no mercado nacional tem se mostrado prejudicial e notadamente para os interesses dos segurados. Cada local e cada apólice a ser emitida deve corresponder ou espelhar exatamente a realidade encontrada naquela localização, segundo as características de cada segurado. O processo de subscrição de riscos para fins de seguros tem justamente este objetivo: a identificação dos riscos e a adequação pontual de cada um deles, segundo os melhores termos e condições a serem insertos em cada apólice. Não há, portanto, tratamento único que possa ser eficaz e em qualquer ramo de seguro^[22].    

V – Seguros de Responsabilidade Civil Geral

No tocante ao item (2) do tópico III deste texto – riscos causados a terceiros (pessoais e materiais) em razão do rompimento da barragem – vários outros desdobramentos se apresentam e serão comentados sucintamente aqui. Há, neste item, completa inter-relação com o (3) – riscos ambientais ou ecológicos, mas serão tratados isoladamente neste texto – tópicos V e VI, respectivamente.

Os danos causados a terceiros, usualmente garantidos através de apólices do ramo Responsabilidade Civil Geral, têm várias situações que se apresentam e que precisam ser destacadas:

1. Riscos industriais de forma ampla e com reservação de água ou com contenção de rejeitos;
2. Riscos compreendidos pelos serviços de interesse público (regime de concessão, outorga, permissão ou empresas estatais) voltados principalmente para a geração ou produção de energia elétrica.

Neste contexto, desponta a probabilidade de as barragens se romperem e em decorrência de vários fatos geradores, atingindo pessoas (danos pessoais) e bens (danos materiais). Acresce a essas categorias de danos, as perdas financeiras consequentes da paralização das pessoas e das atividades econômicas.

O seguro de Responsabilidade Civil Geral pode apresentar série de discussões em sobrevindo sinistros, na hipótese de a subscrição não ser realizada de forma essencialmente profissional e objetiva, inclusive com a transparência absoluta aos Segurados e relativa ao alcance efetivo das coberturas por ele contratadas através das apólices RCG. Os seguros de RC, em face de suas peculiaridades técnicas que identificam o ramo, podem não garantir integralmente os riscos inerentes ao rompimento de barragens, sob várias situações pontuais. Esta afirmação é crucial neste estudo, até porque o texto almeja justamente clarificar o alcance das coberturas securitárias atualmente disponibilizadas pelas Seguradoras no Brasil. Portanto, o fato de o Segurado ter em mãos uma apólice de Seguro RC Operações Industriais e/ou Comerciais ou do Seguro de RC Serviços de Interesse Público – Empresas Geradoras de Energia Elétrica, não equivale a afirmar que ele esteja garantido integralmente dos riscos afetos à sua atividade empresarial, incluindo os riscos pertinentes à existência, uso e manutenção de barragens. As mencionadas apólices apresentam limitações conceituais que precisam ser investigadas, uma a uma e também para verificar não só o alcance das coberturas contratadas, como também a possibilidade de outros seguros serem necessariamente contratados e de modo a complementarem o conjunto de riscos que o Segurado apresenta. Em muitas situações, infelizmente, as coberturas contempladas em apólices RCG não são tão abrangentes como o título das cláusulas sugere. Podem induzir o leitor, deste modo, a uma falsa expectativa e comumente perceptível apenas quando sobrevém o sinistro. A investigação do alcance das coberturas, portanto, deve ser aprofundada e para cada risco isoladamente, na medida em que eles podem apresentar situações pontuais, completamente distintas uns dos outros. É sempre aconselhável estabelecer que não há uniformidade de riscos em diferentes situações e empreendimentos; tampouco em relação aos clausulados que serão aplicados para cada segurado. A padronização excessiva, neste particular, contraria os princípios fundamentais da arte de subscrever riscos dentro da atividade seguradora, a qual não é exclusivamente financeira. Longe disso, cada local de risco constitui um objeto a ser observado – investigado – e analisado, de modo a ser precificado tecnicamente, além da indicação das bases contratuais de coberturas mais adequadas àquelas situações que foram o objeto do processo de verificação acentuada. Sem a utilização desta técnica o seguro deixa de ser uma operação voltada ao conhecimento das probabilidades dos riscos, para se tornar uma operação pautada na incerteza e muito próxima do jogo de azar ou da aposta. 

Com essas premissas, as apólices dos Seguros RC (item 3) e voltadas ao risco de barragem, devem passar pelos seguintes filtros de verificação:

1. Definição para Danos Materiais: usualmente danos físicos a “propriedades tangíveis” de terceiros, cuja nomenclatura e definição reduzem drasticamente a abrangência da cobertura.
2. Se o clausulado contempla a cobertura para a existência, uso e manutenção de barragens nos locais segurados de forma automática (sem qualquer restrição ou exclusão pontual) ou se a cobertura é concedida adicionalmente através de Condições Particulares (verificar o nível da cobertura compreendida e se atende efetivamente aos interesses do Segurado). Modelo de Cláusula Particular utilizada pelo Mercado Segurador local: “Cobertura para Represas, Eclusas e/ou Barragens- Fica estabelecido que este contrato de seguro garante também a responsabilidade civil do Segurado por Danos Físicos às Pessoas e/ou Danos Materiais causados a Terceiros, em função da existência, uso e conservação de represas, eclusas e/ou barragens existentes nos locais de risco mencionados nesta Apólice”. Esta redação, uma vez sujeita a todos os filtros discriminados neste tópico, pode gerar conflitos de interpretação em face da singeleza dos termos empregados e que certamente não conseguem contemplar exaustivamente todas as situações extremamente complexas e pertinentes aos eventos passíveis de materialização. Para o risco de rompimento de barragens contentoras de água apenas, a aplicação da cláusula aqui reproduzida pode ensejar maior clareza em relação às situações de riscos cobertos por ela, sendo que todos eles estão voltados às perdas e danos sofridos por terceiras pessoas. Não há, portanto, qualquer conotação de cobertura para o dano ambiental ou ecológico propriamente dito e mesmo porque muito provavelmente ele estará excluído taxativamente no texto das Condições Gerais das apólices RCG. Ao aplicar este mesmo modelo de cláusula para barragens contentoras de rejeitos, a situação pode não se manter tão transparente, até porque os rejeitos quase sempre causam também danos ambientais ou ecológicos, além dos danos a terceiros. A redação da cláusula, embora aparentemente demonstre que a Seguradora não pretendeu garanti-los no âmbito dela, uma vez mantido o texto singelo reproduzido acima e desprovido, portanto, de transparência absoluta, muitos conflitos de interpretação provavelmente surgirão durante os ajustamentos dos sinistros pertinentes. Neste sentido, o disposto no CC/2002, artigo 423, tem sido arguido em defesa do segurado: “quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. As Seguradoras, profissionais do setor e detentoras da primazia da atividade, conforme o parágrafo único, do artigo 757^[23] do CC/2002, devem produzir clausulados de coberturas claros e objetivos, como condição essencial de operação.
3. Se a cobertura do risco pelo rompimento de barragens está de alguma forma atrelada ou não ao risco de poluição ambiental propriamente dito. Esta averiguação é necessária na medida em que, usualmente, nas apólices RC, esta parcela de risco somente é concedida de forma adicional através de Condições Particulares e referente à “poluição acidental e súbita” causada a terceiros, excluídos os danos a bens naturais, ou seja, os danos ecológicos propriamente ditos, entre outras limitações taxativas de não cobertura. Dessa provável interligação ou não das coberturas adicionais – Rompimento de Barragens e Poluição Acidental e Súbita – o alcance da cobertura referente aos danos provocados pelo rompimento pode ser impactado. Ponto também relevante nessa aferição, o fato de o rompimento ter despejado rejeitos, usualmente contaminantes, ou apenas água e se de fato o elemento água está na mesma condição de agente causador de poluição ambiental. Neste particular, se o entendimento for no sentido de que o rompimento de represa contendo água não configurará um sinistro de poluição ambiental propriamente dito, muito provavelmente a situação não ficará mais sujeita a qualquer tipo de amarra ou condicionante contratual relativa ao termo poluição ambiental eventualmente constante da apólice. Deste modo, dependendo da redação encontrada no clausulado da apólice, poderão ocorrer conflitos de interpretação em sobrevindo sinistro dessa natureza, notadamente quando ele repercutir em danos catastróficos de todos os tipos. Há que existir clareza nos termos empregados na apólice, portanto.
4. Houve a estipulação de Limite Máximo de Indenização – LMI isolado para a cobertura de Rompimento de Barragem ou a cobertura seguirá o mesmo LMI das coberturas básicas da apólice RC ou, ainda, a cobertura foi sublimitada dentro do LMI básico? Com relação ao questionamento feito no item precedente (3), importante verificar também neste item 4 se está claro e transparente na apólice RC que o LMI ou Sublimite para Rompimento de Barragem se aplicará de forma distinta daquele referente às Condições Particulares de Poluição Acidental e Súbita.
5. Qual o alcance da cobertura para os danos ambientais ou ecológicos propriamente ditos, no âmbito da apólice RC e diante da redação da Cobertura Particular para o risco de poluição acidental e súbita? Usualmente, no Brasil, não existe cobertura alguma para os danos ambientais ou ecológicos, de natureza difusa e voltados aos bens naturais limitando-se, a mencionada cláusula, à garantia dos danos causados a pessoas e a bens de terceiros com determinalidade dos titulares dos interesses afetados. Além dessa exclusão pontual e extremamente relevante nesta análise, a cláusula particular de poluição acidental e súbita apresenta outros fatores limitadores e que não podem ser desprezados quando da comercialização dos seguros RC, uma vez que eles impactam, e muito, nos ajustamentos dos sinistros. São eles, sucintamente resumidos: (i) Evento iniciado e terminado dentro do período de 72 horas;  (ii) Os danos cobertos devem resultar dentro deste mesmo período de 72 horas; (iii) Evento originado apenas de equipamentos localizados no nível ou acima da superfície do solo ou da água (excluídos subterrâneos e submersos); (iv) Riscos cobertos pelo contrato de seguro: bens tangíveis, conforme definição de Danos Materiais na apólice RC (difusos ficam fora da cobertura do seguro); (v) Se divergirem sobre as causas e prazos – correrá por conta do Segurado a prova das evidências comprobatórias.

A partir da aplicação desses filtros, várias situações podem se apresentar durante o processo de negociação dos seguros e até mesmo, na condição de medida preventiva, devem ser solucionadas convenientemente, de modo que não haja nenhum tipo de conflito futuro, uma vez sobrevindo o sinistro.  Os Corretores de Seguros, profissionais do setor e intermediários entre os Proponentes e as Seguradoras, têm a obrigação funcional de averiguar todas essas questões. Os subscritores das Seguradoras, por sua vez, têm o dever de estabelecer os termos e condições adequadas na Apólice. 

VI – Seguros Ambientais específicos^[24]

Os riscos ambientais, conhecidas as especificidades deles, não podem ser garantidos adequadamente através de uma apólice tradicional do seguro de responsabilidade civil. Desde os anos 1980 o mercado segurador-ressegurador norte-americano se deu conta dessa realidade e até mesmo porque amargou prejuízos de grande monta, antes da mudança de postura operacional, quando ainda garantia o risco ambiental através dos limites estreitos da apólice RC, com cláusula de horas (no mesmo modelo ainda encontrado hoje no mercado brasileiro), apólice à base de ocorrências, dentre outros pontos e definições não só falhas, como também fragilizadas e que não resistiram às interpretações mais determinativas das Cortes de Justiça daquele país. O seguro ambiental nasceu nos EUA naquela época e continua sendo o modelo adotado pelos outros países, incluindo os europeus e também o brasileiro – desde 2004, quando foi colocado em comercialização no país o primeiro modelo de seguro ambiental específico pela então AIG-Unibanco (atual AIG). De 2004 para cá outras Seguradoras estrangeiras passaram a comercializar o novo produto no Brasil, sendo que ainda são poucas aquelas que operam na categoria dos riscos industriais, podendo ser encontrado número mais elevado no segmento isolado compreendido pelos riscos de transportes de produtos perigosos. Trata-se de produto sofisticado e que requer especialização para a sua subscrição. A apólice, no seu âmbito de garantias subscritas, oferece amplas coberturas e para muito além dos limites estreitos que uma apólice tradicional do Seguro RC pode determinar. São elas, resumidamente:

1. Custos de limpeza e remediação dos próprios locais segurados em razão da ocorrência de um sinistro (clean-up costs – first party);
2. Custos de limpeza e remediação dos locais externos (clean-up costs – third party), incluindo bens naturais (ecossistemas, fauna e flora, etc.);
3. Situações de sinistros provenientes de poluição acidental súbita e também gradual ou paulatina;
4. Despesas de Contenção e Salvamento de Sinistros;
5. Perdas financeiras, perda de uso ou de fruição de bens atingidos pelo sinistro;
6. Despesas com a defesa do segurado, nas esferas administrativa, cível e criminal;
7. Constituição de fiança (depende de cada Seguradora a oferta desta parcela de cobertura dentro do programa específico de riscos ambientais, podendo também ser ofertada a cobertura através do Seguro Garantia – Fiança Judicial);
8. Danos extrapatrimoniais: danos morais individuais e coletivos;
9. Lucros cessantes do segurado em razão da paralisação para a reparação dos próprios locais afetados (durante o período de limpeza e remediação);
10. Disposição de resíduos em locais de terceiros;
11. Tanques subterrâneos desconhecidos;
12. Transportes de produtos ou mercadorias do segurado pelos diversos modais;
13. Distribuição de produtos pelo segurado. 

As apólices e os respectivos clausulados são estruturados individualmente segundo as peculiaridades de cada local de risco e das atividades desenvolvidas pelo segurado, notadamente em relação aos empreendimentos industriais. Impossível oferecer tratamento igualitário ou padronizado para todos os riscos neste seguro especial, sendo que as apólices são elaboradas em bases “tailor made”.

Em face do contexto e dos contornos das coberturas acima indicados, além da real complexidade que eles apresentam, assim como também diante das diversificadas situações pontuais encontradas não só nos riscos de cada empreendimento empresarial, mas também em relação à estrutura de um eficiente Programa Específico de Cobertura para Riscos Ambientais, falar em obrigatoriedade para este tipo de seguro constitui um procedimento inexequível e sob vários aspectos. Não haveria como alcançar o grau de excelência e a devida eficácia esperada no atendimento securitário em relação a este tipo de seguro em face de sua compulsoriedade na contratação. Por mais relevantes e justificadas que possam se apresentar as pretensões na busca deste tipo legalmente determinado, a obrigatoriedade jamais propiciaria o desenvolvimento deste segmento no Brasil. Nenhum tipo de seguro obrigatório brasileiro, por mais motivação de interesse social que ele ou eles apresentassem, conseguiu ter eficácia absoluta na sociedade e não seria este, com complexas e múltiplas abordagens, que poderia alterar este paradigma negativo.

VII – Seguro para Barragem (danos ambientais, inclusive) obrigatório   

Este tema é muito mais substancial e complexo do que aquela forma simplista pela qual ele tem sido tratado pelos parlamentares do país, quase sem exceção, sendo que também representantes do mercado segurador nacional, algumas vezes, banalizam a discussão e sem entrarem de fato no âmago dela e sequer tratam de todas as particularidades existentes. Usualmente, os defensores da obrigatoriedade do seguro ambiental não são tomadores de riscos: seguradores e resseguradores, o que explica em parte a defesa deste procedimento de natureza impositiva. Aquele que investe profissionalmente na atividade seguradora, toma riscos e paga indenizações, não desejará fazê-lo de forma simplista e padronizada, assim como se procede em segmentos de seguros massificados, com coberturas nem sempre adequadas aos segurados e com limites de pequena monta em face do diminuto leque de riscos que eles garantem. Seguro ambiental específico não se limita a este padrão estratificante e único. O padrão é outro e assim é praticado nos mercados dos países desenvolvidos há décadas. Não pode ser diferente no Brasil, se o objetivo for pautado na real eficiência do referido seguro.  

A compulsoriedade legal não pode, em princípio, ser eleita como condição ideal, sendo que sequer constituirá motivo justificador do desenvolvimento deste tipo de seguro no país, repise-se, mesmo porque já são conhecidas experiências negativas neste sentido. Na Argentina, a título exemplificativo, a Ley n.º 25.675, de 06.11.2002, determinou a obrigatoriedade do seguro ambiental e nenhuma apólice foi emitida até o momento nessa condição, naquele país. A compulsoriedade legal, portanto, não só deixou de motivar o desenvolvimento do segmento na Argentina, como também não pode obrigar que Seguradoras privadas aceitassem riscos dessa natureza, de alta exposição, apenas porque o ordenamento jurídico determinou a impositividade da contratação. Inócua, portanto, a promulgação de qualquer legislação neste sentido. 

A atividade seguradora, pautada na livre iniciativa e na livre concorrência, como princípios constitucionais eleito pela República, não está adstrita a este tipo de situação legal para poder operar em seguros ambientais. Ou seja, as Seguradoras podem e devem desenvolver todos os tipos de seguros que desejarem comercializar no país sem qualquer tipo de imposição legal. Os seguros ambientais são, no mundo todo, produtos complexos e de oferta facultativa e estritamente técnica, na medida em que eles se envolvem com riscos complexos, de longa duração e que se protraem no tempo. A compulsoriedade prejudicaria, em princípio, o necessário caráter seletivo observado na subscrição dos riscos, sabendo-se de antemão que nem todos os empreendimentos de riscos serão aceitos pelas Seguradoras. O seguro ambiental não constitui licença para poluir e sequer poderá ser convertido em produto de massificação desenfreada, através do qual todos os riscos são subscritos sem exigências mais específicas e desconsiderados também os padrões de qualidade dos riscos, mais precisamente as condições técnicas encontradas em cada empreendimento e voltadas para a prevenção de acidentes ambientais. O seguro ambiental jamais terá o condão de suprir essas exigências e tampouco a necessária observância do ordenamento pertinente à segurança e prevenção de danos, sendo que somente poderão ser requeridas e investigadas, uma vez mantida a facultatividade na contração. Do mesmo modo, atrelada à compulsoriedade do seguro ambiental jamais prosperará a ideia equivocada de que a Seguradora poderá fiscalizar com maior rigor os empreendedores de riscos, e como se elas tivessem, de fato, o poder de polícia que é privativo do Estado e indelegável. Para Guerra e Guerra, “a função de polícia é uma das primeiras atividades realizadas pelo estado para assegurar a sua existência nas ordens interna externa”^[25]. Trata-se, portanto, de poder instrumental da Administração Pública e que jamais poderá ser transferido para o privado, notadamente para as Seguradoras.

Não se trata, ainda, de seguro cujo limite de indenização adequado possa ser determinado e conduzido por lei ou por entidades públicas com o arbítrio exclusivo dessa determinação. A visão de caráter meramente populista-partidária, tende sempre a determinar quantias em patamares representativos daquilo que se convencionou chamar no Brasil, com graves problemas sociais que se arrastam sem solução desde o descobrimento, de “mínimo existencial”. No âmbito do meio ambiente, essa definição passa por vertentes muito mais complexas do que se apresentam nos projetos de leis que propugnam pela compulsoriedade do seguro ambiental. Na preleção dos professores Sarlet e Fensterseifer, “impõem-se a conjugação dos direitos sociais e dos direitos ambientais para efeitos de identificação dos patamares necessários de tutela da dignidade humana, no sentido do reconhecimento de um direito-garantia do mínimo existencial socioambiental, precisamente pelo fato de tal direito abarcar o desenvolvimento de todo o potencial da vida humana até a sua própria sobrevivência como espécie, no sentido de uma proteção do homem contra a sua própria ação predatória”^[26].  A tutela constitucional dos direitos sociais e dos direitos ambientais constitui algo muito mais complexo do que a utilização de nomenclaturas sem sentido prático algum. Não é este o padrão recomendado e tampouco resolverá a questão crucial da recuperação ambiental em sobrevindo acidentes, na hipótese de a legislação determinar limites ínfimos de coberturas compulsórias, conhecidos os custos elevados que os processos de remediação apresentam. Alguns, entre os defensores da compulsoriedade do seguro, advogam justamente com base nessa vertente: para que seja possível a contratação, os limites de indenização devem ser fixados em quantias pequenas. Ora, essa posição equivocada, certamente não resiste ao mais comezinho argumento relativo à impropriedade da adoção deste tipo de procedimento legal. Outros tipos de seguros obrigatórios no Brasil já não cumprem o papel reservado a eles e por várias razões, as quais não serão objeto de análise neste texto. O DPVAT (Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados a Terceiros por Veículos Terrestres) resume perfeitamente essas considerações sucintas e notadamente pelo fato de que a legislação indica valores ínfimos a título de indenizações por morte e/ou invalidez permanente, cujo procedimento está longe de apresentar solução adequada para todos os conflitos que emergem dos milhares de acidentes automobilísticos ocorridos no Brasil. Outros fatores de várias ordens contribuem para que o seguro DPVAT continue na forma que ele se encontra e sequer são buscadas soluções plausíveis. O tema permanece adormecido desde a criação deste seguro, tido como de cunho eminentemente social. A eventual compulsoriedade do seguro ambiental, por sua vez, poderia conduzir o sistema a criar um “DPVAT-Verde”, certamente com nível de eficiência ainda muito menor do que o DPVAT original, voltado para a circulação de veículos terrestres motorizados. Não é este o caminho. 

Não há paliativos nas questões ambientais e o seguro, assim como os limites das apólices correspondentes, devem ser fixados em bases realistas, sem subterfúgios ou supostamente protegidos por mecanismos irreais ou meramente de cunho político sem sustentabilidade alguma. A demagogia e o proselitismo político, notadamente reverberados logo após a ocorrência de grandes acidentes catastróficos no país, não podem ser acolhidos sem reflexão e motivados apenas pelo calor da hora. O tema é complexo e requer a aplicação de técnicas adequadas na subscrição dos riscos. Nem todos os empreendimentos estarão aptos à contratação de apólice de seguro ambiental e notadamente em razão de suas particulares condições técnicas. A negativa de aceitação do risco pela Seguradora, portanto, poderá até mesmo ter o condão de incentivar o proponente interessado em promover melhorias nos riscos, investindo em segurança e prevenção de acidentes e, desta forma, ter o seu objetivo alcançado posterior à tomada dessas medidas. O seguro não pode, todavia, operar de forma contrária a esta dinâmica, já encontrada nos demais tipos de seguros comercializados no país. As Seguradoras devem prestigiar e incentivar a melhoria dos riscos e não a estagnação deles, uma vez cumprida a obrigação da contratação de um seguro compulsório. De outra vertente, a compulsoriedade criará situações de difícil solução prática para muitos empreendedores, pois que uma vez não aceitas as propostas de seguros apresentadas por eles, os guichês e os protocolos da administração pública, sempre havidos pela exacerbação da burocracia com requintes de irracionalidade, deixarão de conceder licenças e alvarás de funcionamento para novos e antigos projetos em decorrência disso. Até que os interessados provem que nenhuma Seguradora se predispôs a emitir a correspondente apólice de seguro ambiental para eles, a atividade estará paralisada.  O Estado, então, concederá a licença ou alvará mesmo sem a comprovação da contratação obrigatória do seguro? Caberá aos agentes da administração pública, no imenso território nacional e com todas as suas variações regionais, discricionariamente a decisão pela relativização da lei ordinária que tornou o seguro obrigatório? O impasse estará formado.  

Os países e os mercados seguradores internacionais desenvolvidos não utilizam da compulsoriedade do seguro ambiental, sendo que ele é requerido, nas legislações daqueles países, apenas como um instrumento opcional de garantia financeira, dentre outros tipos: fiança; caução; segregação de capital com objetivo específico e constituidor de fundo. A União Europeia, através da Diretiva 2004/35/CE, de 21.04.2004 e que entrou em vigência a partir de 2007, trouxe este tipo de procedimento, conforme o disposto no art. 14:

Garantias Financeiras. 1. Os Estados-Membros devem tomar medidas destinadas a incentivar o desenvolvimento pelos operadores econômicos e financeiros devidos, de instrumentos e mercados de garantias financeiras, incluindo mecanismos financeiros em caso de insolvência, a fim de permitir que os operadores utilizem garantias financeiras para cobrir as responsabilidades que para eles decorrem da presente diretiva.

Deste modo, as garantias financeiras não foram impositivas, sendo que a norma comunitária deixou para os estados-membros a decisão de estabelecer ou não a obrigatoriedade delas. Os países-membros transpuseram para os respectivos ordenamentos jurídicos as referidas determinações: Espanha e Portugal, por exemplo, determinaram a obrigatoriedade da apresentação de garantia financeira. Os seguros ambientais específicos, antes desenvolvidos exclusivamente nos Estados Unidos da América desde os anos 1980, passaram a constituir ferramenta de interesse máximo também nos países europeus, cuja oferta segue na forma facultativa. Cabe a cada empreendedor interessado escolher o modelo de garantia financeira que melhor lhe atenda ou mesmo uma combinação delas.

No Brasil, já foi experimentado este tipo de determinação legal em relação às responsabilidades do operador nuclear^[27]. Nos EUA, conforme a indicação do professor Sanchez, “o princípio de exigir um depósito bancário ou outra forma de garantia financeira dos que realizam atividades capazes de causar degradação ambiental vem sendo adotado por diferentes jurisdições”^[28]. Do mesmo modo, aquele país utiliza o Seguro Garantia de maneira massiva para empreendimentos minerários, notadamente quando da desativação da lavra. Canadá e Austrália seguem o mesmo padrão de exigência, das garantias financeiras.

Assim exposto, o padrão europeu e norte-americano, como também o brasileiro em matéria de risco nuclear, deveria ser seguido pelos parlamentares nacionais quando da propositura de leis que visassem à proteção do meio ambiente através da contratação de seguros específicos: garantias financeiras obrigatórias, de livre opção dos empreendedores e, dentre elas, o seguro ambiental. Nem todas as situações encontradas nos diversos setores econômicos poderiam ser resolvidas com a tomada desta medida mais liberal e múltipla, mas certamente ela seria menos impactante do que a decisão pela via única e representada pela compulsoriedade do seguro, a qual já se sabe, não prosperará de maneira eficaz no Brasil.

Sobre os diversos Projetos de Lei que tramitam no Congresso Nacional e que tratam, de alguma forma, do seguro ambiental de forma ampla ou do seguro para barragens, convém mencionar, destacando, os seguintes:

1. PL do Senado n.º 767, de 2015, do senador Valdir Raupp – propõe a instituição do seguro ambiental em caráter obrigatório – acrescentando no art. 20 do Decreto-Lei n.º 73/66, a letra “n) responsabilidade civil por dano ao meio ambiente e a terceiros no caso de empreendimentos e atividades para os quais seja exigido o licenciamento ambiental”.  Determina, ainda, a inclusão da compulsoriedade do seguro na Lei n.º 6.938/81, na condição prévia para a concessão da licença ambiental. O valor segurado será fixado pelo órgão licenciador, conforme critérios objetivos a serem estabelecidos por regulamento.
2. PL do Senado n.º 224, de 2016, do senador Ricardo Ferraço – propõe alterar a Lei n.º 12.334/2010 – determinando a contratação de seguro ou garantia financeira para a cobertura de danos a terceiros e ao meio ambiente, em caso de acidente ou desastre, nas barragens de categoria de risco alto e dano potencial associado alto. Do mesmo modo, a obrigação de contratar seguro ou apresentar garantia financeira para custear a desativação das barragens destinadas à disposição final ou temporária de resíduos industriais ou de rejeitos de mineração.
3. PL da Câmara n.º 3.563, de 2015 – da deputada Elcione Barbalho – propõe a contratação de seguro obrigatório para todas as barragens de cursos de água para quaisquer fins e que se enquadrem no parágrafo único do art. 1º, com cobertura contra rompimento e a previsão de indenização de danos físicos, inclusive morte, e prejuízos materiais às pessoas físicas e jurídicas domiciliadas nas respetivas jusantes, no prazo máximo de 30 dias da ocorrência.
4. PL do Senado n.º 355, de 2016 – do senador Aécio Neves – propõe a contratação de seguro para danos ao meio ambiente e a terceiros para o funcionamento de estabelecimentos e atividades de extração e tratamento de minerais sujeitos a licenciamento ambiental. No licenciamento, a empresa deverá comprovar a contratação do seguro. O seguro deverá abranger, também, a cobertura referente à recomposição dos prejuízos causados pela perda de receita dos municípios afetados. Do mesmo modo, na justificativa há a menção de que não deve ser obrigatório o seguro, cabendo ao órgão licenciador decidir sobre a exigência ou não e pendendo do grau de impacto do empreendimento.
5. PL da Câmara n.º 3.561, de 2015 – do deputado Wadson Ribeiro – propõe tornar obrigatória a contratação de seguro contra o rompimento e/ou vazamento de barragens. Na justificativa do voto, o relator, deputado Josué Bengtson, lembrou que a Lei n.º 12.305, de 2010 (Lei da Política Nacional dos Resíduos Sólidos), já oferece a possibilidade, mas não a obrigatoriedade da contratação do seguro, em face do disposto no art. 40 da citada lei: “No licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com resíduos perigosos, o órgão licenciador do Sisnama pode exigir a contratação de seguro de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou à saúde pública, observadas as regras sobre cobertura e os limites máximos de contratação fixados em regulamento. Parágrafo único.  O disposto no caput considerará o porte da empresa, conforme regulamento”. Do mesmo modo, o relator ressaltou que o seguro ambiental é um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, presente no art. 9º da Lei n.º 6.938, de 1981. Ficou evidenciado no relatório do Deputado, também, o desconhecimento acerca das bases técnicas dos seguros, uma vez que ele afirmou que é impraticável avaliar a extensão dos danos de qualquer acidente ambiental, sendo impossível também determinar valor necessário para o limite de cobertura da apólice, assim como do prêmio adequado.
6. PL da Câmara n.º 5.848, de 2016 – do deputado Rubens Pereira Júnior – propõe seja estabelecida a obrigatoriedade de contratação de seguro contra rompimento ou vazamento de barragens.
7. PL da Câmara n.º 2.732, de 2011 – do deputado Arnaldo Jardim – abrir a possibilidade de o órgão licenciador exigir a contratação do seguro de responsabilidade civil por danos causados ao ambiente ou à saúde pública ou, então, a apresentação de fiança bancária no valor dos custos estimados do plano de intervenção para a reabilitação da área. Propõe, ainda, a criação do Fundo Nacional para a Descontaminação de Áreas Órfãs Contaminadas.
8. PL da Câmara n.º 937, de 2003 – do deputado Deley – propõe a criação do seguro de responsabilidade civil por dano ambiental. Há voto separado do deputado Moreira Mendes.
9. Proposta de Emenda à Medida Provisória n.º 790/2017 (altera o código de mineração – DL n.º 227/1967, Lei n.º 6.567/1978 – que dispõe sobre exploração e aproveitamento das substâncias minerais) – do deputado Padre João – propõe a contratação obrigatória do seguro contra rompimento ou vazamento de barragens de rejeitos, com cobertura para os danos físicos, incluindo morte, e de prejuízos ao patrimônio público e privado e ao meio ambiente, das áreas urbanas e rurais atingidas. A mencionada MP n.º 790/2017, importante ressaltar, nada tratou a respeito de seguro. Do mesmo modo, a MP n.º 789/2017 (Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais), assim como a n.º 791/2017 (criou a Agência Nacional de Mineração e extinguiu o Departamento Nacional de Produção Mineral), nada mencionaram sobre seguro.
10. Recomendação Conjunta n.º 05/2016 – da Procuradoria da República em Rondônia, propõe que as atividades potencialmente poluidoras, como o caso da indústria de mineração, no âmbito do licenciamento, seja analisada a conveniência de exigir o seguro ambiental com fulcro nos princípios da precaução e prevenção.

VIII – Seguro Garantia

O item (4), constante do tópico III deste texto – não-performance do tomador do risco de desativação de mina ou de cava e inadimplemento da obrigação de realizar manutenção corretiva em obra em construção – será comentado de maneira sucinta e apenas com o intuito de exaurir as possibilidades de análise dos riscos envolvidos, sem qualquer aprofundamento do tema, em face mesmo de suas especificidades. Outro texto poderá ser elaborado sobre o assunto, oportunamente.

Os riscos inerentes são alocados no Seguro Garantia, notadamente em relação à obrigação de fazer do tomador do risco (o empreendedor responsável pela operação de desativação de mina e também daquele que deve realizar a manutenção corretiva em obra em construção), a qual pode ser transferida à Seguradora, em havendo o inadimplemento da obrigação do tomador em face do Segurado (neste tipo especial de seguro, a entidade competente que tem o poder de polícia para exigir o cumprimento efetivo da obrigação).

Em havendo o TAC – Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelas partes interessadas, o Seguro Garantia pode representar mais uma espécie de conformidade e segurança, na medida em que há um garantidor a mais naquela obrigação de fazer avençada: a Seguradora. Ocorrendo a impossibilidade de o Tomador prestar a obrigação, a Seguradora a tomará para ela, podendo realizá-la ou contratar empresa para dar continuidade da operação avençada. 

O Seguro Garantia de Manutenção Corretiva, outra modalidade dentro do ramo Seguro Garantia, garante o pagamento dos prejuízos decorrentes da inexecução, dentro do prazo acordado, das ações corretivas apontadas pelo segurado ao tomador e necessárias para a correção da disfunção ocorrida por responsabilidade exclusiva do tomador^[29]. O termo disfunção, neste seguro especial de Garantia, está relacionado às desconformidades da obra em relação aos padrões esperados e projetados, sendo que as falhas prejudicam o funcionamento da obra e devem ser corrigidas, prontamente pelo tomador (o construtor responsável). Assim como nos demais tipos dos Seguros Garantia, a inadimplência deve estar relacionada de fato a problemas financeiros do tomador do seguro, de modo a implicar na impossibilidade de ele cumprir o avençado contratualmente. O Seguro Garantia, portanto, não garantirá qualquer tipo de não efetivação dos serviços, ainda que esta situação repercuta em perdas para o segurado (aquele que tem interesse na obra pronta e funcionando adequadamente). Importante a clareza que deve ficar impressa nesta colocação, na medida em que o Seguro Garantia de Manutenção Corretiva não funcionará em complemento e na mesma linha de coberturas encontradas no Seguro de Construção de Obras Civis do ramo Riscos de Engenharia. Muito menos sob a condição de que aquela parcela de risco representada pelas despesas com a retificação da obra que se apresentou com imperfeição e – usualmente não cobertas pela apólice Riscos de Engenharia – possam ser simplesmente alocadas no Seguro Garantia. Não é desta forma que funciona a combinação desses dois tipos de seguros e esta posição deve ficar muito clara durante as negociações empreendidas pelos interessados através dos seus Corretores de Seguros ou mesmo diretamente com as Seguradoras.  Os interessados pelos respectivos seguros devem ser devidamente orientados a este respeito e de maneira a não criarem expectativas de cobertura onde ela não existe.  Nem sempre as lacunas encontradas em determinado ramo de seguro podem ser integralmente preenchidas pela contratação de outro(s) tipo(s) de seguro(s), até mesmo pelo fato de que cada qual apresenta objeto específico e funcionam dentro de parâmetros técnicos predeterminados. Importante, de qualquer forma, esgotar sempre – de todas as maneiras tecnicamente exequíveis, as possibilidades de coberturas extensivas no próprio ramo original, no caso o de Riscos de Engenharia. 

IX – Conclusão da Parte 1

As coberturas para as categorias de danos e interesses mencionados nos itens precedentes têm propiciado o surgimento de várias situações de conflitos nos últimos anos no mercado segurador brasileiro. Este cenário, em razão da ocorrência de sinistros catastróficos, envolvendo múltiplos tipos de perdas e danos e nem sempre perfeitamente definidos nos clausulados das respectivas apólices existentes e que foram contratadas pelos empreendedores das diversas atividades econômicas, não pode mais prevalecer. Com relação a algumas dessas ocorrências emblemáticas^[30], verdadeiros leading cases, nenhum player do mercado poderá passar incólume a elas e sem atentar para as lições que apresentaram, inclusive sugerindo a alteração dos procedimentos de subscrição, se de fato eles se mostraram conflituosos no momento dos ajustamentos dos respectivos sinistros. Esta categoria de acontecimentos cria precedentes sobre os quais gravitarão outros casos no futuro. Por sua vez, se nenhuma mudança ocorrer, apesar de se mostrarem necessárias, os mesmos conflitos se repetirão e em prejuízo de todas as partes, o que não é razoável e nem mesmo desejável acontecer.  Os sinistros emblemáticos devem servir de aprendizado para todos os players do mercado segurador, sempre e invariavelmente.

No tocante ao labor legislativo que visa determinar a compulsoriedade da contratação dos seguros (ambiental e/ou para rompimento de barragens), o tema se mostra muito mais complexo do que a singela das justificativas apresentadas pelos parlamentares nos seus respectivos projetos de lei. As propostas legislativas, algumas delas já com o viés das garantias financeiras – ao invés da estipulação de seguro ambiental como condição única, devem ser apreciadas pelos operadores do mercado de seguros e até mesmo, na medida do possível, que haja intervenções junto aos parlamentares, de modo mesmo a evidenciar para eles as reais funções do seguro e quais os parâmetros que regem a atividade. Nessa mesma linha propositiva, as entidades políticas que representam o mercado de seguros e de resseguro (CNSeg, FenSeg, Fenacor, Fenaber) deveriam se dedicar ao estudo do tema, na medida em que o assunto é recorrente há algumas décadas no país e sem qualquer tipo de solução objetiva e plausível até o momento. Na Espanha, por volta da discussão da Diretiva 35/2004, de 30 de abril, e em face da necessária transposição das normas comunitárias para o ordenamento nacional de cada Estado-Membro, segundo o relato de José Luis de Heras, diretor geral do PERM (Pool Español de Riesgos Medioambientales), “foi realizado importante debate entre os diferentes setores e houve uma forte participação do Mercado Segurador, o que permitiu um trabalho intenso de conciliação e preparação da normativa e das orientações necessárias”^[31], culminando com a promulgação da Ley 26, de 23.10.2007^[32].

No atual momento da sociedade brasileira, e em face de vários acontecimentos marcantes, não há sinal de que o tema seguro ambiental compulsório se eternizará por muito mais tempo e sem qualquer decisão a respeito, notadamente no âmbito legislativo, ainda que o mercado de seguros se mantenha distante das discussões. Haverá, sem dúvida, algum tipo de determinação legal. Com base nessa perspectiva, seria desejável que todos os interesses pudessem convergir para o modelo mais plausível e razoável na promulgação da norma legislativa determinante ao invés dela ser promulgada lateralmente, sem a participação efetiva do mercado segurador.

O tema é transversal, uma vez que envolve várias áreas de conhecimento, assim como tipos de normas e mesmo diferentes instituições públicas e privadas: legislativo; executivo; seguradoras; setor financeiro. Com base nessa visão multifacetada, pode-se extrair do ensinamento de Derani a seguinte perspectiva: “essa confluência de interesse público e privado se estabelece muito mais numa necessária solidariedade em torno de objetivos forçosamente comuns”^[33]. A discussão mais ampla do assunto não pode ser reduzida ao seguro ambiental, até porque há outros tipos de garantias e não ofertados por Seguradoras. Poderão coexistir, inclusive, assim como mencionaram Rios e Salgueiro no relato sobre as discussões que foram travadas na Espanha: “um pacote com opções diferentes que se complementam (como um seguro e fundos próprios.)“^[34]. Nesta linha de entendimento, também os bancos precisam entrar nessa discussão.

Ainda que o mercado segurador nacional não possa atender no futuro e em face de uma lei impositiva do seguro ambiental, melhor seria que esta provável reação adversa pudesse ser convertida em boas práticas e para o bem comum da sociedade. Se o seguro ambiental puder ser estabelecido legalmente na condição de uma entre as opções dos diferentes tipos de garantias financeiras, não há dúvida de que ele se transformará em forte instrumento garantidor para as mais diversas atividades econômicas, inclusive confirmando a natureza já determinada pela Lei n.º 6.938, de 1981, artigo 9º. Há, neste sentido, a possibilidade de o Brasil e o Mercado Segurador Nacional se filiarem à modernidade e conforme os procedimentos já praticados pelos países desenvolvidos há décadas. No sentido diametralmente contrário, ao invés de avançarmos para o novo, podemos permanecer inertes e prestigiarmos o status quo atual e já conhecido de todos, o qual é pautado na indecisão que sempre permeou este tema, desde os primeiros projetos de lei surgidos no Congresso Nacional sobre o assunto. A escolha é só nossa.