PORTARIA PGFN/MF nº 2.044/2024 – Novas regras da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para oferecimento e aceitação do seguro garantia em litígios fiscais

Preliminarmente, necessário exaltar o importante papel que o seguro garantia judicial exerce em nossa sociedade. Nos didáticos termos do Voto da Ministra Nancy Andrighi, exarado no recente julgamento do Recurso Especial nº 2.034.482-SP, ela bem destacou:

"De fato, o seguro garantia judicial constitui, na atualidade, importante instrumento de preservação do capital circulante das sociedades empresárias, que, em um ambiente de mercado competitivo, muitas vezes não podem correr o risco de imobilização de seus ativos financeiros durante um processo de execução.

Ademais, esse modo de garantia de execução se apresenta interessante ao credor/exequente, pois lhe é assegurado, com considerável grau de confiança, o recebimento do valor devido, haja vista a integridade patrimonial das seguradoras, inclusive com fiscalização por parte da SUSEP."

De forma sucinta, o seguro garantia judicial representa meio hábil, acessível e eficiente de harmonização entre os princípios da menor onerosidade (ao devedor) e da máxima efetividade da execução (ao credor), que devem ser sempre equilibrados como forma de garantir a segurança jurídica e a efetividade da prestação da tutela jurisdicional:

"O seguro garantia é uma espécie de contrato de seguro de dano que possui uma estrutura triangular, envolvendo, no âmbito da PGFN: o tomador (o devedor de débitos inscritos ou em vias de serem inscritos em dívida ativa da União ou do FGTS, que deve prestar garantia para processo de natureza fiscal ou para negociação administrativa, responsável pelo pagamento do prêmio à seguradora); o segurado (o credor, União ou FGTS, representados pela PGFN); e a seguradora (a sociedade de seguros garantidora, nos termos da apólice, do cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador perante a PGFN).

Na prática, o tomador/devedor contrata, junto a uma seguradora, um contrato de seguro garantia, sendo o responsável pelo pagamento do prêmio à seguradora. O segurado/credor, por sua vez, aceita o contrato de seguro que irá assegurar o pagamento de uma indenização em caso de descumprimento das obrigações garantidas por parte do tomador durante a vigência da apólice do seguro."^[1]

Como reflexo de uma investida da União em modernizar seus processos e procedimentos e acompanhar as mudanças do setor de seguros, dentre elas, a inclusão do § 7º no art. 9º da Lei nº 6.830/1980, promovida pela Lei nº 14.689/2023, acerca da liquidação de garantias apenas após trânsito em julgado de decisão meritória desfavorável ao contribuinte, além de regulamentações da Superintendência de Seguros Privados (Susep) e do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), a nova norma, instituída após consulta pública lançada pela PGFN, substituiu a Portaria PGFN nº 164, de 27 de fevereiro de 2014, e trouxe inovações que visam a conceder maior segurança tanto à União quanto aos contribuintes no âmbito da higidez e funcionamento do Seguro Garantia, como:

• Disponibilização de modelos de apólice padrão, como forma de agilizar a aceitação do seguro e garantir maior segurança jurídica às partes envolvidas na controvérsia fiscal;
• Possibilidade de oferta de seguro garantia para débitos não inscritos em dívida ativa da União e do FGTS, ou seja, discutidos, ainda, na seara administrativa, quando houver intenção de discussão judicial (art. 1º, § 1º, incisos);
• Vigência mínima de 05 (cinco) anos;
• Penalização da Seguradora caso não realize o pagamento da indenização quando intimada/notificada a fazê-lo, consubstanciada, em suma, na inclusão da Seguradora como corresponsável pela obrigação do Tomador, com conseguinte inclusão em lista restritiva da PGFN e óbice à emissão de novas apólices de seguro garantia pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias e enquanto pendente a satisfação do débito.

Além de demais outras inovações instituídas.

Não obstante o reconhecido empenho em otimizar a dinâmica do produto perante as cobranças fiscais, a alteração normativa deixou escapar nuances que, do ponto de vista técnico e prático, deveriam ter sido observadas para a ideal adequação do produto à sua finalidade.

Dentre outras questões, destaca-se a disposição da Portaria acerca do momento de apresentação do seguro garantia para execução fiscal, ou de substituição de garantia, constante no art. 7º, caput e § 1º:

"Art. 7º O seguro garantia para a execução fiscal somente poderá ser aceito se sua apresentação ocorrer antes do depósito ou da efetivação da constrição em dinheiro decorrente de penhora, arresto ou outra medida judicial.

§ 1º É permitida a substituição da garantia por seguro garantia para execução fiscal, exceto se já houver depósito ou efetivação da constrição em dinheiro decorrente de penhora, arresto ou outra medida judicial, e desde que atendidos os requisitos desta Portaria."

O seguro garantia foi incorporado à Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980) – LEF –, permitindo que o contribuinte devedor o ofereça em execução fiscal pelo valor da dívida, juros, multa de mora e encargos indicados na Certidão da Dívida Ativa, conforme redação atribuída ao art. 9º, II, pela Lei 13.043/2014, sem qualquer restrição temporal à aceitação da referida garantia, como promoveu a Portaria PGFN em análise, no citado artigo 7º.

Ora, se não há impedimento legal ou condição temporal para a apresentação ou substituição de garantia, a Portaria não poderia recusar a oferta do seguro pelo simples fato de já existir depósito judicial ou constrição em dinheiro. Mesmo porque, para a correta e justa prestação da tutela jurisdicional em casos de execução fiscal, faz-se necessária a observância de dois princípios importantes no âmbito do processo de execução: o princípio da menor onerosidade (ao devedor) e o princípio da máxima efetividade da execução (em favor do credor), estes, inviabilizados pela norma na forma como disposta na Portaria.

É sabido que o Código de Processo Civil ("CPC") se aplica de forma subsidiária às execuções fiscais promovidas pela PGFN. Isso significa que, na ausência de disposições específicas na Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80), as normas do CPC devem ser observadas.

Sob esse prisma, o CPC estabelece que o seguro garantia judicial equivale a dinheiro e que a penhora poderá ser substituída por seguro garantia judicial, em valor não inferior ao débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento (artigos 835, § 2º e 848, § único), não sendo identificadas justificativas contundentes para a limitação temporal indicada no artigo 7º da Portaria 2.044/2024.

O citado princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, sendo definida como os meios capazes de “proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva”, ressaltando-se a execução no interesse do exequente, em conformidade com o caput do artigo 797, do CPC.

Já o artigo 805 do CPC consagra o princípio da execução menos onerosa ao devedor, estabelecendo que, quando, por vários meios, o exequente puder promover a execução, ela se fará pelo meio menos gravoso ao devedor – ou seja, visa-se a impedir posturas abusivas pelo exequente, que tornem a execução desnecessariamente onerosa ao executado.

Portanto, a correta prestação da tutela jurisdicional em sede de execução depende, inquestionavelmente, da harmonização entre os princípios da máxima efetividade da execução e da menor onerosidade, harmonização esta, representada, justamente, pelo seguro garantia judicial, especialmente porque, além de ser mais acessível (menos custoso) ao mercado, e de viabilizar o fluxo de caixa dos seus contratantes/Tomadores, é dotado de extrema liquidez, solidez, e atende aos interesses do próprio credor, especialmente por se tratar de garantia equiparável a dinheiro.

E o aqui disposto está em plena consonância com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, exemplificado no excerto abaixo:

“(...) A fiança bancária e o seguro garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda. Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro garantia judicial produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins de garantir o juízo, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida. Por serem automaticamente conversíveis em dinheiro ao final do feito executivo, a fiança bancária e o seguro garantia judicial acarretam a harmonização entre o princípio da máxima eficácia da execução para o credor e o princípio da menor onerosidade para o executado, a aprimorar consideravelmente as bases do sistema de penhora judicial e a ordem de gradação legal de bens penhoráveis, conferindo maior proporcionalidade aos meios de satisfação do crédito ao exequente” (STJ, REsp nº 1.691.748 – PR, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 07.11.2017)

Não há dúvidas de que o oferecimento do seguro garantia judicial é meio válido, suficiente, eficaz e idôneo a assegurar a satisfação do crédito apontado pela PGFN, inexistindo razão para o mero impedimento de substituição da penhora ou depósito pelo seguro, inclusive porque o seguro garantia e o depósito em dinheiro possuem os mesmos efeitos jurídicos, também como dispõe o artigo 9º, § 3º, da LEF.

O quanto previsto no artigo 7º da Portaria trata, então, de previsão que não se coaduna com o mais recente posicionamento legal ou jurisprudencial sobre o tema, novamente exemplificado:

"Processual civil. Tutela cautelar antecedente. Recurso especial. Ação de cobrança com pleito indenizatório a título de danos morais. Locação de bens móveis: maquinário e equipamentos para realização de obra. Execução provisória. Penhora on-line de dinheiro. Substituição por seguro-garantia. Possibilidade. Presença dos requisitos para a concessão da liminar. Deferimento. 1. A concessão da tutela provisória, de caráter excepcional, é cabível quando necessária para impedir o perecimento do direito e a consequente inutilidade do provimento jurisdicional. 2. Nos termos dos arts. 300 e 996, parágrafo único, do CPC, em caso de recurso sem efeito suspensivo, a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa por decisão do relator, na hipótese em que houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. 3. O art. 835, § 2º, do CPC/15, equipara a dinheiro a fiança bancária e o seguro-garantia judicial, para fins de substituição da penhora, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de 30% (trinta por cento). 4. Em relação ao referido dispositivo, há diversos julgados do STJ reconhecendo que, em que pese a lei se referir à "substituição", que pressupõe a anterior penhora de outro bem, o seguro-garantia judicial produz os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro, seja para fins de garantir o juízo, seja para possibilitar a substituição de outro bem objeto de anterior penhora, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida. No caso de seguro-garantia judicial a idoneidade da apólice deve ser aferida mediante verificação da conformidade de suas cláusulas às normas editadas pela autoridade competente, no caso, a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP. 5. Ressalta-se, também, que a simples fixação de prazo de validade determinado na apólice e a inserção de cláusula condicionando os efeitos da cobertura ao trânsito em julgado da decisão não implicam inidoneidade da garantia oferecida, pois a renovação da apólice, a princípio automática, somente não ocorrerá se não houver mais risco a ser coberto ou se apresentada nova garantia. Caso não renovada a cobertura ou se o for extemporaneamente, caraterizado estará o sinistro, de acordo com a regulamentação estabelecida pela SUSEP, abrindo-se, para o segurado, a possibilidade de execução da própria apólice em face da seguradora. Precedentes. 6. Na espécie, diante do fumus bonis iuris e do periculum in mora devidamente demonstrados, bem como, considerando-se que: i) o CPC, art. 835, § 2º, e a jurisprudência do STJ autorizam a substituição da penhora em dinheiro por seguro-garantia; ii) o valor dado em garantia é 30% maior que o débito executado; iii) houve a juntada de apólice de seguro garantia, com validade até 4/7/29 e de certidão de regularidade da seguradora perante a SUSEP; iv) se está no âmbito de uma execução provisória; v) a manutenção da penhora em dinheiro, em sede de execução provisória, certamente causará ao executado onerosidade maior que a necessária, afetando a atividade empresarial diante da vultuosidade do valor penhorado - R$ 104 milhões -, mostra-se plausível a liberação do referido valor em favor da requerente. 7. Pedido de tutela provisória provido." (TutCautAnt n. 672/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/9/24, DJe de 30/9/24.)

Outra delicada previsão extraída da nova Portaria é a manutenção da lacuna que a Portaria 164/2014 trazia sobre a necessidade de efetiva intimação do contribuinte devedor para pagamento do valor excutido judicialmente, para fins de configuração de sinistro.

Muito embora a Portaria tenha previsto, no artigo 12^[2], I, a necessidade de trânsito em julgado como um dos gatilhos para a caracterização de sinistro, trazendo primazia ao entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema (por exemplo: AgInt no AREsp n. 2.310.912/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 12/4/2024) e resolvendo, parcialmente, recorrente problemática enfrentada pelas Seguradoras, usualmente intimadas a liquidar Apólices enquanto ainda controvertido o crédito fiscal, a nova Portaria perpetuou omissão que poderia ter sido sanada a respeito da necessidade de intimação válida, formal e efetiva do Tomador para pagamento da condenação como também sendo um gatilho - cumulativo ao trânsito - para a referida caracterização do sinistro.

Isso porque, o artigo 12 coloca como termo de início do prazo de 15 (quinze) dias para adimplemento da execução "o trânsito em julgado", e, não, "a intimação para pagamento", após trânsito em julgado.

Da forma como prevista, a normativa impõe à Seguradora o dever de liquidação de Apólice ainda que inexistente eventual procedimento de liquidação de sentença; ainda que inexistente concordância das partes quanto ao cálculo do crédito; e ou ainda que inexistente a oportunidade de o Tomador, uma vez formalmente intimado para o ato de pagamento – o que difere de intimação "sobre trânsito em julgado" – cumpra sua obrigação e evite o sinistro.

A lacuna perpetrada neste aspecto pelo artigo 12, I, gera efeitos também na interpretação do artigo 14, § 1º, I, c, que dispõe que, após ciência da caracterização do sinistro, a PGFN deverá requerer a intimação judicial da Seguradora para efetuar o pagamento do valor atualizado da dívida executada, instruindo a notificação com "cópia de comprovante de intimação ou notificação do tomador", justamente porque, apesar de dar margem ao entendimento de que a citada "intimação" do Tomador seria aquela formal para pagamento, desagua, consoante artigo 12, I, no entendimento de que a intimação em referência é apenas a do trânsito em julgado, o que mantém as Seguradoras em um cenário de insegurança jurídica no tocante ao fato gerador do sinistro no âmbito dos seguros garantais judiciais.

Isto é, de forma ainda deficitária, a Portaria prevê que o simples decurso de prazo de 15 (quinze) dias, do trânsito em julgado de decisão, sem cumprimento voluntário da condenação pelo Tomador (art. 12, I), caracterizaria o sinistro, tornando desnecessária o início efetivo de uma fase de cumprimento de sentença.

Com o devido respeito à intepretações contrárias, nosso entendimento é o de que o sinistro representa a inadimplência do Tomador em relação às obrigações estipuladas na Apólice de seguro garantia, sendo essencial que o Tomador seja formal e efetivamente intimado ao cumprimento da obrigação reconhecida em decisão transitada em julgado, nos termos do § 7º do art. 9º da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para, então, configurar-se o sinistro diante de eventual inércia (ou seja: diante do efetivo descumprimento de obrigação garantida).

Sem a intimação do Tomador para o ato de pagamento, não se concede a chance deste em quitar a dívida (e afastar a incidência das onerosas consequências comerciais e financeiras que a caracterização do sinistro pode atrair) e, consequentemente, não há que se falar em inadimplemento, requisito essencial, nos termos do direito securitário, para a caracterização do sinistro.

Por fim, mas sem qualquer pretensão de esgotar as exposições sobre o estudo da Portaria PGFN/MF nº 2.044/2024, é relevante indicar que a nova normativa excluiu previsão constante na Portaria PGFN nº 164/2014 acerca da necessidade de renovação da Apólice com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias antes do término da vigência, sob pena de caracterização de sinistro, passando a prever a necessidade de a Apólice contar com previsão de renovação automática, antes do término de vigência da Apólice (art. 3º, § 8º), e a impossibilidade de o Tomador recusar a referida renovação, caso não promova a substituição da garantia. Esta alteração contribui positivamente no sentido de evitar frequentes situações de sinistro por ausência de renovação tempestiva de Apólice no prazo de 60 dias, bem como no sentido de evitar usuais recusas dos Tomadores quanto ao pagamento de prêmio de Apólices renovadas, sob o infundado argumento de que não teria solicitado a referida renovação.

Entretanto, é importante ressaltar que a caracterização do sinistro também ocorre por ausência de renovação do seguro antes do término do prazo de vigência apólice. Após a caracterização do sinistro, nos termos do art. 13^[3], fica vedada a aceitação de novo seguro garantia relativo ao mesmo débito, ainda que com data retroativa. Esta proibição da Portaria revela-se um contrassenso, haja vista que o decurso de um prazo de vigência originalmente previsto nesta modalidade de apólice não tem o condão de determinar a extinção da garantia ou desonerar automaticamente uma seguradora quanto à garantia do juízo.

São estes os pontos juridicamente sensíveis identificados pela equipe CAR na Portaria PGFN/MF nº 2.044/2024 e cujo compartilhamento com o mercado entende-se relevante.

O inteiro teor da Portaria pode ser acessado via link:

• https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/noticias/2024/pgfn-edita-regulamentacao-do-uso-de-seguro-garantia-para-debitos-com-a-uniao
• https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-pgfn/mf-n-2.044-de-30-de-dezembro-de-2024-605034956