Diretores, Gerentes, Administradores e a obrigação atual de Compliance

Por Edmo Colnaghi Neves (*)

Você foi promovido ou contratado para o cargo de diretor, gerente ou conselheiro de administração e tem ouvido muito falar sobre compliance e também sobre as inúmeras investigações que vem sendo feitas nas empresas e no governo.

O que você deve saber? E fazer?

A REGRA GERAL

Pois bem, aqui vão algumas orientações gerais. A regra geral é de que os administradores não serão responsáveis pelas dívidas que contraírem em nome da sociedade por atos regulares de gestão e de que vigora o princípio da autonomia jurídica e patrimonial da pessoa jurídica.

A maioria das empresas brasileiras são constituídas sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada (Ltda.) ou sociedade anônima (S.A.), nas quais os administradores têm responsabilidades semelhantes. A princípio, os administradores (assim como acionistas e sócios) não respondem, com o seu patrimônio pessoal, pelas dívidas das empresas.

OS DEVERES LEGAIS DOS DIRETORES, GERENTES E CONSELHEIROS DE ADMINISTRAÇÃO

O que muitos administradores não sabem é que para que estas regras gerais prevaleçam é necessário cumprir seus deveres legais:

• Dever de lealdade;
• Dever de informação;
• Não incorrer em conflito de interesses;
• Dever de diligência.

A boa-fé e a atuação no interesse da sociedade são outros elementos a serem considerados pelo juiz ao estabelecer ou não a responsabilidade pessoal do administrador, na hipótese de uma desconsideração da personalidade jurídica.

A “contrario sensu”, agindo com excesso de poderes, violação da lei ou com dolo ou culpa (negligência, imperícia ou imprudência), responderão pessoalmente. Esta última hipótese, a culpa, é a mais difícil de ser percebida pelo administrador ou comprovada pelos ofendidos.

Esta responsabilidade, chamada de subjetiva, quando baseada em culpa ou dolo, tem exceções, tomando lugar a responsabilidade objetiva (i.e., independente de culpa ou dolo) que ocorre quando a pessoa jurídica cria obstáculos à satisfação da indenização ao consumidor ou ao meio ambiente, com base no Código de Defesa do Consumidor e a Lei ambiental, respectivamente. Parte da jurisprudência trabalhista também adota o mesmo critério quando se trata de dano ao trabalhador.

Os tribunais também tem referendado que não existe a responsabilização do administrador pelo puro e simples inadimplemento da obrigação de recolher tributos (o que é distinto das hipóteses de simulação e fraude).

Ocorrendo as hipóteses acima mencionadas, a sociedade também será responsável perante terceiros pelos atos praticados pelos seus administradores, podendo voltar—se contra os administradores posteriormente (Código Civil).

Ou seja, os administradores tem responsabilidade civil, criminal, tributária, trabalhista, administrativa e ambiental e devem zelar para que sua administração observe seus deveres legais e, dentre eles, o dever de diligência.

Muitas vezes o seu pensamento e a sua decisão como administrador diverge daquela dos demais. Sendo dissidente sobre a decisão tomada pela maioria dos administradores você deve registrar em ata a dissidência e ficar isento da responsabilidade sobre aquele tema.

Também cabe ressaltar que fica solidariamente responsável aquele administrador que, tendo conhecimento de que outro administrador agiu dolosamente, não tomou nenhuma atitude para evitar o prejuízo. Neste sentido, é altamente recomendável que o administrador tenha suas atribuições claramente definidas no contrato ou estatuto social.

Por fim, cabe lembrar que estas violações acima mencionadas acarretam a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil. Assim, sócios ou administradores, que abusarem da personalidade jurídica por praticarem atos de desvios de função ou confusão patrimonial, terão seu patrimônio pessoal afetados pelos danos causados a terceiros.

LEI ANTICORRUPÇÃO, CENÁRIO ATUAL E PROVIDÊNCIAS A SEREM TOMADAS

Em se tratando de atos de corrupção contra a administração pública nacional ou estrangeira, a legislação respectiva estabelece que a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilização pessoal do administrador e neste caso a responsabilidade não será objetiva (como ocorre com as pessoas jurídicas), mas, antes, será subjetiva, responsabilizando-se o administrador na medida de sua culpabilidade.

Em nosso país, nos últimos anos, as investigações sobre corrupção aumentaram consideravelmente, bem como a efetiva aplicação de penalidades, que podem atingir a liberdade pessoal e percentuais enormes do faturamento das empresas, dentre outras sanções.

Destarte, a ética nos negócios é cada vez mais imperativa e o administrador que age de modo diligente – como estabelece a própria legislação como sendo seu dever, está obrigado a tomar atitudes concretas que mitiguem o risco de que as violações ocorram, que sejam detectadas as que ocorrerem e de que existam sistemas e controles para sua prevenção, correção e punição.

Neste sentido, se você é diretor, gerente, conselheiro ou outro tipo de administrador, recomenda-se tomar a decisão de implementar, desenvolver e manter um programa de compliance efetivo, com todos os elementos previstos em lei, bem como determinar e sustentar referida iniciativa com os recursos humanos e financeiros apropriados e, assim, comprovar o atendimento ao seu dever legal de diligência, no que diz respeito à legislação anticorrupção.

Não existe a obrigação de se implementar um programa de compliance, mas existe a obrigação de observar a lei em geral e sua implementação demonstrará que o administrador é diligente e, certamente, isto irá mitigar o risco de que a responsabilidade da pessoa jurídica eventualmente passe a você, administrador.

(*) Edmo Colnaghi Neves é Advogado há 30 anos, atuando em Compliance desde 2005, quando iniciou a implementação de Programas de Compliance. Foi Counslor, Gerente e Diretor Jurídico e de Compliance de GE - General Electric, Alstom, Pfizer e ABB Asea Brown Boveri. Lecionou na PUC/SP, Anhanguera, FMU, EPD - Escola Paulista de Direito, UNIP, FDV  e ESA – Escola Superior de Advocacia. É Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC de São Paulo, com dissertação e tese sobre Direito Tributário. Atualmente atua de modo independente como advogado na área tributária e como consultor de Compliance.

Fonte: LEC, em 27.03.2017.